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查看詳情>> 梁碩南 本文在探討“新用人單位招用與其他單位尚未解除勞動關(guān)系的勞動者及負有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者該如何承擔法律責任”的問題時，將相關(guān)法律法規(guī)規(guī)章及司法解釋歸納如下： 《民法通則》第一百三十條　二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當承擔連帶責任。 《反不正當競爭法》第十條　經(jīng)營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密： （一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權(quán)利人的商業(yè)秘密； （二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權(quán)利人的商業(yè)秘密； （三）違反約定或者違反權(quán)利人有關(guān)保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。 第三人明知或者應(yīng)知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業(yè)秘密，視為侵犯商業(yè)秘密。 本條所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。 第二十條　經(jīng)營者違反本法規(guī)定，給被侵害的經(jīng)營者造成損害的，應(yīng)當承擔損害賠償責任，被侵害的經(jīng)營者的損失難以計算的，賠償額為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利潤；并應(yīng)當承擔被侵害的經(jīng)營者因調(diào)查該經(jīng)營者侵害其合法權(quán)益的不正當競爭行為所支付的合理費用。 被侵害的經(jīng)營者的合法權(quán)益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。 《勞動合同法》 第二十三條　用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。 對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。 第二十四條　競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。競業(yè)限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業(yè)限制的約定不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定。 在解除或者終止勞動合同后，前款規(guī)定的人員到與本單位生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的有競爭關(guān)系的其他用人單位，或者自己開業(yè)生產(chǎn)或者經(jīng)營同類產(chǎn)品、從事同類業(yè)務(wù)的競業(yè)限制期限，不得超過二年。 第九十條　勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔賠償責任。 第九十一條　用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔連帶賠償責任。 《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十一條原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。 《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》（勞部發(fā)〔1995〕223號）　　第六條用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，除該勞動者承擔直接賠償責任外，該用人單位應(yīng)當承擔連帶賠償責任。其連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對原用人單位造成經(jīng)濟損失總額的70％。向原用人單位賠償下列損失： （一）對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失； （二）因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟損失。 賠償本條第（二）項規(guī)定的損失，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定執(zhí)行。 一、新用人單位招用與其他單位尚未解除勞動關(guān)系的勞動者的法律責任 通過上面的法律規(guī)定可知，新用人單位招用與其他單位尚未解除勞動關(guān)系的勞動者，給其他用人單位造成損失的，其法律責任是相當明確的： （一）與勞動者承擔連帶賠償責任，且新單位連帶賠償?shù)姆蓊~應(yīng)不低于對原用人單位造成經(jīng)濟損失總額的70％； （二）向原用人單位賠償下列損失： 1、對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失； 2、因獲取商業(yè)秘密給原用人單位造成的經(jīng)濟損失。賠償該項損失，按《反不正當競爭法》第二十條的規(guī)定執(zhí)行。 （三）原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。 二、新用人單位招用負有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者的法律責任 通過上面的法律規(guī)定可知，新用人單位招用已與其他單位解除勞動關(guān)系，但負有競業(yè)限制義務(wù)的勞動者，給其他用人單位造成損失的，其法律責任并不明確。 但實踐中，當新用人單位明知或者應(yīng)知勞動者有競業(yè)限制協(xié)議而仍然雇傭的情況下，實際上是一種侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為，違反了《反不正當競爭法》第十條的規(guī)定，起碼采用了不正當手段獲取或使用權(quán)利人的商業(yè)秘密。 原用人單位可以根據(jù)《民法通則》第130條、《反不正當競爭法》第10條、第20條，以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院提起訴訟，要求新的用人單位和勞動者承擔連帶賠償責任。

查看詳情>> 梁碩南  《深圳經(jīng)濟特區(qū)社會養(yǎng)老保險條例》（下稱條例）經(jīng)深圳市第五屆人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議于2012年10月30日通過，自2013年1月1日起施行。 《〈深圳經(jīng)濟特區(qū)社會養(yǎng)老保險條例〉實施細則》（下稱實施細則）已經(jīng)2013年11月7日市政府第五屆九十七次常務(wù)會議審議通過，自2014年1月1日起施行。 一、社會養(yǎng)老保險的范圍及參保人員! 1、條例所稱的社會養(yǎng)老保險包括職工社會養(yǎng)老保險和居民養(yǎng)老保險。職工社會養(yǎng)老保險包括基本養(yǎng)老保險、地方補充養(yǎng)老保險和企業(yè)年金等多層次的養(yǎng)老保險。 2、用人單位的職工應(yīng)當參加職工基本養(yǎng)老保險，由職工和用人單位按規(guī)定的標準共同繳納基本養(yǎng)老保險費。 無雇工的個體工商戶、非全日制從業(yè)人員以及其他靈活就業(yè)人員，具有本市戶籍的，可以依照本條例規(guī)定參加基本養(yǎng)老保險，由個人繳納基本養(yǎng)老保險費。 3、參保人不得在兩個以上統(tǒng)籌地區(qū)同時參加職工基本養(yǎng)老保險。已在市外參加居民養(yǎng)老保險的，經(jīng)本人申請，可不參加本市職工基本養(yǎng)老保險。 參保人在兩個以上統(tǒng)籌地區(qū)重復參加社會養(yǎng)老保險的，應(yīng)按國家有關(guān)規(guī)定辦理清退手續(xù)；選擇清退本市重復繳費的，其個人繳費部分的本金和利息退還本人，其余劃入本市基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金。 參保人在本市重復參加職工基本養(yǎng)老保險的，由其本人選擇保留一個養(yǎng)老保險關(guān)系，其他重復繳費部分予以清退，其中個人繳費部分的本金和利息退還本人，其余劃入基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金。 已繳納的地方補充養(yǎng)老保險費不予清退。 4、參加基本養(yǎng)老保險的人員（參保人），具有本市戶籍的，同時參加地方補充養(yǎng)老保險。 5、達到法定退休年齡的人員不繳納養(yǎng)老保險費。但本條例以及法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。 達到法定退休年齡后戶籍遷入本市的人員，不納入本市社會養(yǎng)老保險參保范圍。居民養(yǎng)老保險另有規(guī)定的，從其規(guī)定。 在市外已享受養(yǎng)老保險待遇的人員，不納入本市社會養(yǎng)老保險范圍。 二、繳費基數(shù)、繳費比例和保費繳納 1、 4 u6 W3 ?$ ?5 X* G6 r# \+ {職工每月繳納基本養(yǎng)老保險費的繳費基數(shù)為其上月工資總額；新參加工作、重新就業(yè)和新成立用人單位的職工首月繳費基數(shù)為其首月工資總額。工資總額超過本市上年度在崗職工月平均工資300%的，超過部分不計入繳費基數(shù)；繳費基數(shù)不得低于市政府公布的最低工資標準。 條例所稱工資總額為用人單位按月發(fā)放的勞動報酬。用人單位及參保人在繳納養(yǎng)老保險費時，所涉及的本市上年度在崗職工月平均工資，上半年繳費的，按本市上二年在崗職工月平均工資計算；下半年繳費和計發(fā)的，按本市上年度在崗職工月平均工資計算。 用人單位每月繳納基本養(yǎng)老保險費的繳費基數(shù)為本單位職工繳費基數(shù)的總和。 個人繳費人員在市政府公布的最低工資標準至本市上年度在崗職工月平均工資300%的幅度內(nèi)自行確定繳費基數(shù)。 2、職工每月按本人繳費基數(shù)的8%繳納基本養(yǎng)老保險費，記入個人賬戶；用人單位每月按單位繳費基數(shù)的13%繳納基本養(yǎng)老保險費，記入基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金。 用人單位每月按職工繳費基數(shù)的1%繳納地方補充養(yǎng)老保險費，記入地方補充養(yǎng)老保險基金。 個人繳費人員按自行確定的繳費基數(shù)的21%繳納基本養(yǎng)老保險費，其中8%記入個人賬戶，13%記入基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金；按繳費基數(shù)的1%繳納地方補充養(yǎng)老保險費，記入地方補充養(yǎng)老保險基金。 3、用人單位應(yīng)當按時、足額繳納養(yǎng)老保險費。職工應(yīng)當繳納的基本養(yǎng)老保險費由用人單位代扣代繳。 個人繳費人員直接向市社保機構(gòu)繳納基本養(yǎng)老保險費和地方補充養(yǎng)老保險費。 用人單位應(yīng)當每月如實向市社保機構(gòu)申報上月每個職工的工資總額。 個人繳費人員首次參保時應(yīng)當向市社保機構(gòu)申報個人繳費基數(shù)；需要變更的，應(yīng)當及時向市社保機構(gòu)申報。繳費基數(shù)為最低工資標準的，隨最低工資標準的調(diào)整自動變更。 三、繳費年限 1、基本養(yǎng)老保險繳費年限包括基本養(yǎng)老保險實際繳費年限和基本養(yǎng)老保險視同繳費年限?；攫B(yǎng)老保險視同繳費年限與基本養(yǎng)老保險實際繳費年限有重疊的，重疊部分的基本養(yǎng)老保險視同繳費年限不重復計算。 2、基本養(yǎng)老保險實際繳費年限為企業(yè)和職工個人在當?shù)貙嵭叙B(yǎng)老保險個人繳費制度后按規(guī)定共同繳納基本養(yǎng)老保險費的年限，包括本市基本養(yǎng)老保險實際繳費年限、按照國家及廣東省相關(guān)規(guī)定辦理養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)移接續(xù)手續(xù)轉(zhuǎn)移到本市的市外基本養(yǎng)老保險實際繳費年限。 3、基本養(yǎng)老保險視同繳費年限為當?shù)貙嵭叙B(yǎng)老保險個人繳費制度時仍在國有或者縣以上集體所有制單位的固定職工，其在當?shù)貙嵭叙B(yǎng)老保險個人繳費制度前按國家規(guī)定計算的連續(xù)工齡。 當?shù)貙嵭叙B(yǎng)老保險個人繳費制度后，未向當?shù)厣绫C構(gòu)繳納養(yǎng)老保險費的固定職工，未繳費期間不計算為基本養(yǎng)老保險視同繳費年限。 基本養(yǎng)老保險視同繳費年限，由市社保機構(gòu)依據(jù)原固定職工本人檔案記載、相關(guān)文件規(guī)定的應(yīng)繳費起始時間以及轉(zhuǎn)出地社保機構(gòu)做出的記載等予以確認。 4、在1997年12月31日前，參保人取得本市戶籍并已參加本市養(yǎng)老保險的，其在原國有或者縣以上集體所有制單位作為固定職工的工作年限，按本細則規(guī)定不能計算為視同繳費年限的，可一次性補繳養(yǎng)老保險費。 5、職工從事國家規(guī)定的特殊工種的，其從事特殊工種期間的繳費年限在計算養(yǎng)老保險待遇時不予折算。 四、基本養(yǎng)老保險待遇 1、基本養(yǎng)老保險待遇包括基本養(yǎng)老金、病殘津貼、喪葬補助金和撫恤金。 基本養(yǎng)老保險待遇由基本養(yǎng)老保險基金支付，不得重復享受。 2、1992年7月31日以前參加工作的參保人，依照規(guī)定退休時，其月基本養(yǎng)老金的構(gòu)成為： （一）統(tǒng)籌養(yǎng)老金； （二）個人賬戶養(yǎng)老金； （三）過渡性養(yǎng)老金。 前款人員達到法定退休年齡前取得本市戶籍，且在本市實際繳費年限累計滿十年的，依照規(guī)定退休時，其月基本養(yǎng)老金構(gòu)成為： （一）統(tǒng)籌養(yǎng)老金； （二）個人賬戶養(yǎng)老金； （三）過渡性養(yǎng)老金； （四）調(diào)節(jié)金。  3、1992年8月1日以后參加工作的參保人，依照規(guī)定退休時，其月基本養(yǎng)老金的構(gòu)成為： （一）統(tǒng)籌養(yǎng)老金； （二）個人賬戶養(yǎng)老金。 4、條例所稱參加工作的時間是指繳費年限（含視同繳費年限）的起始計算時間。 5、統(tǒng)籌養(yǎng)老金、個人賬戶養(yǎng)老金、過渡性養(yǎng)老金、調(diào)節(jié)金的具體計發(fā)辦法如下： （1）統(tǒng)籌養(yǎng)老金：以退休時本市上年度在崗職工月平均工資和本人指數(shù)化月平均繳費工資的平均值為基數(shù)，按繳費每滿一年發(fā)給1%計算。繳費年限未滿1年的，每繳費1個月按1/12年折算繳費年限。計算公式為： 統(tǒng)籌養(yǎng)老金＝（參保人退體時本市上年度在崗職工月平均工資＋本人指數(shù)化月平均繳費工資）÷2×繳費年限（含視同繳費年限）×1% 本人指數(shù)化月平均繳費工資的計算辦法為：參保人基本養(yǎng)老保險平均繳費指數(shù)×參保人退休時上年度本市在崗職工月平均工資。 參保人基本養(yǎng)老保險平均繳費指數(shù)為：參保人退休時繳費年限的每月繳費指數(shù)之和÷繳費年限的月數(shù)。 參保人基本養(yǎng)老保險每月繳費指數(shù)為：參保人每月繳費工資÷繳費時上年度本市在崗職工月平均工資。 特殊情形的月繳費指數(shù)按實施細則第十七條、第十八條的規(guī)定執(zhí)行。 計發(fā)養(yǎng)老保險待遇時，所涉及的本市上年度在崗職工月平均工資，上半年計發(fā)的，按本市上二年在崗職工月平均工資計算；下半年計發(fā)的，按本市上年度在崗職工月平均工資計算。 （2）個人賬戶養(yǎng)老金：按退休時個人賬戶積累額除以國家規(guī)定的計發(fā)月數(shù)計算。 目前，個人賬戶養(yǎng)老金計發(fā)月數(shù)為：50歲，195；55歲，170；60歲，139。 （3）過渡性養(yǎng)老金：本人指數(shù)化月平均繳費工資乘以享受比例。1992年7月31日前繳費年限未超過25年的，其享受比例為：1992年7月31日前繳費年限乘以1.2%；1992年7月31日前繳費年限超過25年的，其享受比例為：1992年7月31日前繳費年限減去25后乘以1%，再加上30%。 （4）調(diào)節(jié)金：每月300元； 養(yǎng)老金、過渡性養(yǎng)老金、調(diào)節(jié)金由基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金支付。個人賬戶養(yǎng)老金從個人賬戶中支付；個人賬戶支取完畢后，由基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金支付。 五、地方補充養(yǎng)老保險待遇 1、參加本市地方補充養(yǎng)老保險，符合按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金條件的參保人，按本市地方補充養(yǎng)老保險的繳費年限享受地方補充養(yǎng)老保險待遇。地方補充養(yǎng)老保險待遇包括過渡性補助和地方補助，由地方補充養(yǎng)老保險基金支付。 2、達到法定退休年齡前取得本市戶籍，且具有地方補充養(yǎng)老保險繳費年限的退休人員享受地方補助。 地方補助=地方補充養(yǎng)老保險繳費年限×參保人基本養(yǎng)老保險平均繳費指數(shù)×18.5+20（元）。 3、達到法定退休年齡前具有本市戶籍，且具有1992年7月前的地方補充養(yǎng)老保險繳費年限的退休人員，按實施細則第二十六條的規(guī)定享受過渡性補助。 六、病殘津貼、喪葬補助金和撫恤金 1、在本市參加養(yǎng)老保險后，因病或者非因工致殘完全喪失勞動能力的參保人，未達到法定退休年齡的，可以按照國家和廣東省的有關(guān)規(guī)定領(lǐng)取病殘津貼。病殘津貼由基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金支付。 申請領(lǐng)取病殘津貼的人員應(yīng)當提交本市勞動能力鑒定機構(gòu)出具的完全喪失勞動能力的鑒定結(jié)論。 領(lǐng)取病殘津貼的參保人符合領(lǐng)取基本養(yǎng)老金條件的，自按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金開始，停發(fā)病殘津貼。  2、參加本市基本養(yǎng)老保險實際繳費年限累計滿六個月的參保人或者退休人員因病或者非因工死亡的，其遺屬可以按規(guī)定領(lǐng)取喪葬補助金和撫恤金。喪葬補助金和撫恤金由基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金支付。 喪葬補助金為其死亡時本市上年度在崗職工月平均工資的三倍。 參加本市基本養(yǎng)老保險實際繳費年限累計滿六個月的參保人或者退休人員死亡的，其死亡時符合供養(yǎng)條件的供養(yǎng)親屬領(lǐng)取撫恤金。撫恤金以其死亡時本市上年度在崗職工月平均工資為基數(shù)，供養(yǎng)親屬為一人的，支付基數(shù)的六倍；供養(yǎng)親屬為兩人的，支付基數(shù)的九倍；供養(yǎng)親屬為三人及以上的，支付基數(shù)的十二倍。 本細則實施后，國家對喪葬補助金、撫恤金的標準和享受條件出臺新規(guī)定的，從其規(guī)定。 3、符合工傷保險、失業(yè)保險政策規(guī)定的喪葬補助金、撫恤金領(lǐng)取條件，或者在市外已領(lǐng)取由社會保險基金支付的喪葬補助金、撫恤金的，基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金不支付喪葬補助金、撫恤金。 4、參保人或者離退休人員死亡的，其遺屬應(yīng)當在其死亡后六十日內(nèi)，向市社保機構(gòu)申報辦理養(yǎng)老保險關(guān)系終結(jié)手續(xù)。 5、供養(yǎng)親屬的范圍參照《因工死亡職工供養(yǎng)親屬范圍規(guī)定》執(zhí)行。 遺屬是指參保人或者離退休人員的配偶、直系親屬以及法律法規(guī)規(guī)定的其他人員。 6、市社保機構(gòu)為符合領(lǐng)取條件的遺屬、供養(yǎng)親屬發(fā)放喪葬補助金、撫恤金以及個人賬戶余額，其他遺屬、供養(yǎng)親屬對上述金額的領(lǐng)取和分配有異議的，應(yīng)循法律途徑向領(lǐng)取人追索。 七、保險管理、監(jiān)督和法律責任 1、養(yǎng)老保險基金納入市財政專戶，實行收支兩條線管理，專款專用，禁止擠占挪用，不得用于平衡其他政府預(yù)算；出現(xiàn)支付不足時，由政府給予補貼。  2、市社保機構(gòu)應(yīng)當建立社會保險查詢系統(tǒng)，方便參保人和用人單位查詢其繳費情況。  3、市社保機構(gòu)應(yīng)當定期將社會保險個人權(quán)益記錄免費寄送參保人。參保人與市社保機構(gòu)約定，以登錄社會保險個人服務(wù)網(wǎng)頁、傳真、電子郵件、手機短信等形式獲取個人權(quán)益記錄的，市社保機構(gòu)不再另行寄送。 4、職工認為用人單位未按照規(guī)定為其繳納養(yǎng)老保險費的，應(yīng)當在知道或者應(yīng)當知道權(quán)利被侵害之日起兩年內(nèi)向市社保機構(gòu)投訴、舉報。投訴、舉報超過兩年的，市社保機構(gòu)不予受理。  5、用人單位未按時足額繳納養(yǎng)老保險費的，由市社保機構(gòu)責令限期繳納或者補足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由市社保機構(gòu)依法向人民法院申請強制執(zhí)行，并對用人單位處欠繳金額等額的罰款。  6、用人單位拒不提供有關(guān)資料或者拒絕接受社保稽核的，致使市社保機構(gòu)無法核實養(yǎng)老保險繳費基數(shù)的，由市社保機構(gòu)責令限期改正；逾期不改正的，按照用人單位上月繳費基數(shù)的120%作為當月的繳費基數(shù)收繳養(yǎng)老保險費；用人單位尚未參保的，按照本市上年度在崗職工月平均工資的150%作為當月的繳費基數(shù)征收養(yǎng)老保險費。超出職工個人應(yīng)繳費部分的費用，由用人單位承擔。 7、以欺詐、偽造證明材料或者其他手段為不符合條件的人員辦理參保手續(xù)，或者補繳養(yǎng)老保險費的，其行為無效。已繳納的養(yǎng)老保險費本金按原繳費渠道予以退還。用人單位有過錯的，由市社保機構(gòu)對用人單位處以違規(guī)人數(shù)每人1000元罰款，并將用人單位的違規(guī)情況向社會公告；涉嫌犯罪的，移送司法機關(guān)依法處理。 八、特殊情況處理 1、依照國家和廣東省的有關(guān)規(guī)定將養(yǎng)老保險關(guān)系轉(zhuǎn)入本市的非本市戶籍參保人，達到法定退休年齡時，在本市實際繳費年限累計滿十年，且累計繳費年限滿十五年的，依照本條例的規(guī)定計發(fā)養(yǎng)老保險待遇；在本市實際繳費年限累計不滿十年，但按照廣東省有關(guān)規(guī)定符合在我市按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金的人員，依照廣東省的有關(guān)規(guī)定計發(fā)基本養(yǎng)老保險待遇。 2、符合按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金條件的參保人，未申請領(lǐng)取且繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險費的，繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險費的年限計算為繳費年限，納入繳費指數(shù)的計算。 3、達到法定退休年齡時，具有本市戶籍的參保人或者按照國家和廣東省有關(guān)規(guī)定確定本市為養(yǎng)老保險待遇領(lǐng)取地的非本市戶籍參保人，養(yǎng)老保險累計繳費年限不滿十五年的，可以按照有關(guān)規(guī)定繼續(xù)繳納養(yǎng)老保險費至累計繳費年限滿十五年后，申請按月領(lǐng)取基本養(yǎng)老金。 4、條例施行前，用人單位及其職工未按照規(guī)定繳納養(yǎng)老保險費，超過法定強制追繳時效的，可以申請補繳養(yǎng)老保險費，并自應(yīng)繳之日起按日加收萬分之五的滯納金。滯納金分別納入基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金和地方補充養(yǎng)老保險基金。  5、條例施行前已按月享受養(yǎng)老保險待遇的人員，其養(yǎng)老保險待遇結(jié)構(gòu)、標準、支付渠道依照原有規(guī)定執(zhí)行。  6、2010年1月1日至本條例實施前，在本市辦理申請并按月領(lǐng)取養(yǎng)老金但未按國家轉(zhuǎn)移接續(xù)辦法計發(fā)相應(yīng)待遇的參保人，按本條例規(guī)定重新計算養(yǎng)老保險待遇，并自領(lǐng)取養(yǎng)老金的當月起補發(fā)差額。 7、在本市按月享受養(yǎng)老保險待遇時已在市外按月領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的，停止享受本市養(yǎng)老保險待遇；已在本市享受的養(yǎng)老保險待遇，由市社會保險經(jīng)辦機構(gòu)（以下簡稱市社保機構(gòu)）追回；市社保機構(gòu)追回相應(yīng)待遇后，清退其在本市繳納的養(yǎng)老保險費，其中個人繳費部分的本金和利息退還本人，其余劃入基本養(yǎng)老保險統(tǒng)籌基金，已繳納的地方補充養(yǎng)老保險費不予清退。 8、在本市享受養(yǎng)老保險待遇后在市外按月領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的，市社保機構(gòu)停止發(fā)放其養(yǎng)老保險待遇；本人提供終止享受市外養(yǎng)老保險待遇的相關(guān)證明材料后，可申請恢復享受本市養(yǎng)老保險待遇，市社保機構(gòu)核實后，自市外社保機構(gòu)停止發(fā)放的次月恢復發(fā)放養(yǎng)老保險待遇。 9、參保人在《條例》適用范圍內(nèi)的用人單位與本市機關(guān)事業(yè)單位（不含企業(yè)化管理的事業(yè)單位）之間流動的，自流動次月起改按其流入單位所適用的規(guī)定參加養(yǎng)老保險。 10、用人單位由機關(guān)事業(yè)單位轉(zhuǎn)制為企業(yè)（含企業(yè)化管理的事業(yè)單位、民辦非企業(yè)單位，下同）或由企業(yè)轉(zhuǎn)制為機關(guān)事業(yè)單位的，自轉(zhuǎn)制下月起改按其轉(zhuǎn)制后所適用的規(guī)定參加養(yǎng)老保險，轉(zhuǎn)制前已退休人員的養(yǎng)老保險待遇按市政府有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。 11、港、澳、臺人員和外籍人員參加本市基本養(yǎng)老保險按非本市戶籍人員的標準執(zhí)行。 12、退休前出國或者赴港、澳、臺地區(qū)定居的員工，基本養(yǎng)老保險關(guān)系保留在本市，重新返回本市就業(yè)并按規(guī)定繼續(xù)繳納基本養(yǎng)老保險費的，其基本養(yǎng)老保險實際繳費年限和個人賬戶積累額可以累積計算。 13、外籍人員和港、澳、臺人員女性年滿50周歲、男性年滿60周歲的，不參加本市社會養(yǎng)老保險。

查看詳情>> 作者：梁碩南 案例：2013年8月，某企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難而進行經(jīng)濟性裁員，該企業(yè)提前三十日向企業(yè)工會說明了裁員情況，征得工會同意后，又將裁減人員方案向勞動行政部門報告，并得到勞動行政部門的認可。何某為該企業(yè)工會委員會組織委員，也屬于本次裁員對象。何某認為自己屬于工會委員（非專職），企業(yè)裁掉自己違法，遂申請勞動仲裁，要求企業(yè)支付違法解除勞動合同的賠償金（企業(yè)已依法支付經(jīng)濟補償金）。 企業(yè)經(jīng)濟性裁員裁減工會委員是否構(gòu)成違法解除勞動合同？對此問題，在受理該案的勞動人事爭議仲裁委員會內(nèi)部存在兩種不同觀點。 一種觀點認為，企業(yè)經(jīng)濟性裁員裁減工會委員構(gòu)成違法解除勞動合同。該觀點的支持依據(jù)是《工會法》 第十八條關(guān)于基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起勞動合同期限自動延長的規(guī)定。該觀點認為，《工會法》之所以規(guī)定工會委員自任職之日起，勞動合同期限自動延長至任期期滿（非專職委員）或延長期限相當于其任職期間（專職委員），其精神是，在工會委員任職期間，除個人嚴重過失或者達到法定退休年齡外，企業(yè)不得解除與工會委員的勞動合同，包括經(jīng)濟性裁員解除勞動合同。 另一種觀點認為，企業(yè)經(jīng)濟性裁員裁減工會委員不構(gòu)成違法解除勞動合同。該觀點的支持依據(jù)是《勞動法》第二十七條、第二十九條和《勞動合同法》第四十一條、第四十二條的規(guī)定?！秳趧臃ā返诙邨l和《勞動合同法》第四十一條關(guān)于經(jīng)濟性裁員的規(guī)定，對裁減工會委員沒有任何限制性規(guī)定?！秳趧臃ā返诙艞l和《勞動合同法》第四十二條規(guī)定勞動者有幾種情形，用人單位不得依照《勞動法》第二十六條、第二十七條和《勞動合同法》第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同。 而工會委員任職期內(nèi)并不同于患病職工醫(yī)療期內(nèi)、女職工“三期”內(nèi)等情形，不屬于《勞動法》第二十九條和《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的幾種情形之一。如果工會委員任職期內(nèi)屬于《勞動法》第二十九條規(guī)定的情形之一，則《工會法》完全可以規(guī)定，甚至應(yīng)當作出明確規(guī)定，工會委員任職期內(nèi)，用人單位不得依照《勞動法》第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同，但《工會法》并沒有作出這樣的規(guī)定；如果工會委員任職期內(nèi)屬于《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形之一，則《勞動合同法》第四十二條完全可以并且應(yīng)當將該情形納入其中，但《勞動合同法》第四十二條并沒有將該情形納入其中。從《勞動法》、《工會法》、《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定可知，工會委員任職期內(nèi)并不屬于《勞動法》第二十九條和《勞動合同法》第四十二條規(guī)定的情形之一。另外，《工會法》規(guī)定工會委員勞動合同期限自動延長至任期期滿或延長期限相當于其任職期間，只是延長了工會委員的勞動合同期限，而符合有關(guān)情形的勞動合同的解除，本身就是在勞動合同期限內(nèi)解除，當工會委員在勞動合同期限內(nèi)存在法律規(guī)定可以解除勞動合同的情形時，用人單位當然可以解除工會委員的勞動合同。因此，企業(yè)經(jīng)濟性裁員裁減工會委員并不構(gòu)成違法解除勞動合同。 順便需要說明的是，工會委員任職期內(nèi)，如果屬于如下情形之一，用人單位同樣也以解除其勞動合同： （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。      附相關(guān)法律條文： 《工會法》第十八條 基層工會專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其勞動合同期限自動延長，延長期限相當于其任職期間；非專職主席、副主席或者委員自任職之日起，其尚未履行的勞動合同期限短于任期的，勞動合同期限自動延長至任期期滿。但是，任職期間個人嚴重過失或者達到法定退休年齡的除外。  《勞動法》第二十六條 有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同，但是應(yīng)當提前三十日以書面形式通知勞動者本人： （一）勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的； （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的； （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使原勞動合同無法履行，經(jīng)當事人協(xié)商不能就變更勞動合同達成協(xié)議的。 《勞動法》第二十七條 用人單位瀕臨破產(chǎn)進行法定整頓期間或者生產(chǎn)經(jīng)營狀況發(fā)生嚴重困難，確需裁減人員的，應(yīng)當提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見，經(jīng)向勞動行政部門報告后，可以裁減人員。 用人單位依據(jù)本條規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)錄用人員的，應(yīng)當優(yōu)先錄用被裁減的人員。 《勞動法》第二十九條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依據(jù)本法第二十六條、第二十七條的規(guī)定解除勞動合同： （一）患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的； （二）患病或者負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的； （三）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的； （四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 《勞動合同法》第四十條 有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同：  （一）勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；  （二）勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；  （三）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。  《勞動合同法》第四十一條 有下列情形之一，需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告，可以裁減人員：  （一）依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的；  （二）生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的；  （三）企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的；  （四）其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的。  裁減人員時，應(yīng)當優(yōu)先留用下列人員：  （一）與本單位訂立較長期限的固定期限勞動合同的；  （二）與本單位訂立無固定期限勞動合同的；  （三）家庭無其他就業(yè)人員，有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的。  用人單位依照本條第一款規(guī)定裁減人員，在六個月內(nèi)重新招用人員的，應(yīng)當通知被裁減的人員，并在同等條件下優(yōu)先招用被裁減的人員。  《勞動合同法》第四十二條 勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同：  （一）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；  （二）在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的；  （三）患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；  （四）女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；  （五）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的；  （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。 

查看詳情>> 梁碩南 勞動者患病或者非因工負傷雖未痊愈，但符合如下情形，仍可以解除勞動合同。 1、勞動者自愿辭職，可以解除勞動合同 這種情形解除勞動合同，用人單位可以不支付經(jīng)濟補償。 2、無論哪方提出，雙方協(xié)商一致可以解除勞動合同 如果是用人單位提出，雙方協(xié)商一致解除勞動合同，用人單位應(yīng)當支付勞動者經(jīng)濟補償；如果是勞動者提出，雙方協(xié)商一致解除勞動合同，用人單位可以不支付勞動者經(jīng)濟補償。 3、患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)，用人單位不得依照勞動合同法第四十條、第四十一條的規(guī)定解除勞動合同；但符合勞動合同法第三十九條規(guī)定的如下情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：  （1）在試用期間被證明不符合錄用條件的；  （2）嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的；  （3）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；  （4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；  （5）因本法第二十六條第一款第一項規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；  （6）被依法追究刑事責任的。 以上情形解除勞動合同，用人單位無需支付勞動者經(jīng)濟補償。 4、勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后，經(jīng)勞動能力鑒定委員會確認，不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，可以解除勞動合同。      這種情形解除勞動合同，除依法支付經(jīng)濟補償金外，同時還應(yīng)支付不低于六個月工資的醫(yī)療補助費?；贾夭『徒^癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之百。 5、勞動合同期滿，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的，不得終止勞動合同。勞動合同應(yīng)當續(xù)延至醫(yī)療期滿后才能終止。醫(yī)療期滿終止勞動合同時，被勞動能力鑒定委員會鑒定為5－10級的，用人單位除依法支付經(jīng)濟補償金外，同時還應(yīng)支付不低于六個月工資的醫(yī)療補助費。患重病和絕癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之五十，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的百分之百。 附《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》 第三條 企業(yè)職工因患病或非因工負傷，需要停止工作醫(yī)療時，根據(jù)本人實際參加工作年限和在本單位工作年限，給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期： （一）實際工作年限十年以下的，在本單位工作年限五年以下的為三個月；五年以上的為六個月。 （二）實際工作年限十年以上的，在本單位工作年限五年以下的為六個月；五年以上十年以下的為九個月；十年以上十五年以下的為十二個月；十五年以上二十年以下的為十八個月；二十年以上的為二十四個月。   第四條 醫(yī)療期三個月的按六個月內(nèi)累計病休時間計算；六個月的按十二個月內(nèi)累計病休時間計算；九個月的按十五個月內(nèi)累計病休時間計算；十二個月的按十八個月內(nèi)累計病休時間計算；十八個月的按二十四個月內(nèi)累計病休時間計算；二十四個月的按三十個月內(nèi)累計病休時間計算。  

查看詳情>> 舉例：某員工勞動合同約定月正常工作時間工資1600元（不低于當?shù)刈畹凸べY標準）、崗位津貼1000元、工齡津貼300元、全勤獎100元、績效獎金基數(shù)1000元（浮動）、通訊補貼300元、交通補貼300元、生活補貼300元。 對于該員工，如何支付其法定節(jié)假日、年休假、婚假、產(chǎn)假、喪假等假期的工資福利？現(xiàn)實和司法實踐中，對上述例子中員工的各種假期如何支付員工工資福利，主要存在如下幾個觀點： 觀點一：這些假期休假，視同提供正常勞動，應(yīng)當支付正常工作時間的工資。如果勞動合同約定了正常工作時間工資，且約定其他獎金、津貼、補貼不屬于正常工作時間工資的，則只支付正常工作時間工資即可。上述例子中，如果是這樣約定的，則只支付1600元。另外，由于《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》規(guī)定年休假工資按職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資計算，日工資收入按照21.75天進行折算，因此，年休假工資的計算與支付應(yīng)從其規(guī)定。 觀點二：這些假期休假，視同提供正常勞動，應(yīng)當支付全部工資福利，其中實行計件工資、提成工資或績效工資的部分，可按休假前12個月的平均工資福利計發(fā)。上述例子中，績效獎金部分可按休假前12個月的平均績效獎金計發(fā)，其他工資、津貼、補貼、獎金全部計發(fā)，但加班工資可以不計發(fā)。另外，由于《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》規(guī)定年休假工資按職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資計算，日工資收入按照21.75天進行折算，因此，年休假工資的計算與支付應(yīng)從其規(guī)定。 觀點三：這些假期休假，視同提供正常勞動，應(yīng)當支付全部工資福利，其中實行計件工資、提成工資或績效工資的部分，可按休假前12個月的平均工資福利計發(fā)。上述例子中，績效獎金部分可按休假前12個月的平均績效獎金計發(fā)，通訊補貼和交通補貼由于沒有實際發(fā)生可以不支付，加班工資也可以不支付。另外，由于《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》規(guī)定年休假工資按職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資計算，日工資收入按照21.75天進行折算，因此，年休假工資的計算與支付應(yīng)從其規(guī)定。 觀點四：這些假期休假，如何支付假期工資，雙方可以在勞動合同約定，但約定不能低于當?shù)刈畹凸べY標準。另外，由于《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》規(guī)定年休假工資按職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資計算，日工資收入按照21.75天進行折算，因此，年休假工資的計算與支付應(yīng)從其規(guī)定。 梁碩南觀點：現(xiàn)實和司法實踐中，可能還有其他觀點和判法，但筆者同意觀點二，因為這些假期休假，視同提供正常勞動，就應(yīng)當支付除加班工資外的全部工資福利，其中實行計件工資、提成工資或績效工資的部分，按休假前12個月的平均工資福利計發(fā)是合理的。年休假工資按《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》規(guī)定計算也是對的。 附參考法規(guī)： 女職工勞動保護特別規(guī)定第五條 用人單位不得因女職工懷孕、生育、哺乳降低其工資、予以辭退、與其解除勞動或者聘用合同。 工資支付暫行規(guī)定第十一條 勞動者依法享受年休假、探親假、婚假、喪假期間，用人單位應(yīng)按勞動合同規(guī)定的標準支付勞動者工資。 企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法第十一條 計算未休年休假工資報酬的日工資收入按照21.75天進行折算。月工資是指職工在用人單位支付其未休年休假工資報酬前12個月剔除加班工資后的月平均工資。實行計件工資、提成工資或者其他績效工資制的職工，日工資收入的計發(fā)辦法按照本條規(guī)定執(zhí)行。 廣東省工資支付條例第十九條：勞動者依法享受法定休假日、年休假、探親假、婚假、喪假、產(chǎn)假、看護假、計劃生育假等假期期間，用人單位應(yīng)當視同其正常勞動并支付正常工作時間的工資。 廣東省人口與計劃生育條例第三十六條 職工接受節(jié)育手術(shù)的，享受國家規(guī)定的假期。在規(guī)定假期內(nèi)照發(fā)工資，不影響福利待遇和全勤評獎。 深圳市員工工資支付條例第二十一條 員工在法定休假節(jié)日期間休假的，用人單位應(yīng)當支付工資。 實行小時、日工資制和計件工資制的員工在法定休假節(jié)日期間休假的，用人單位應(yīng)當按照不低于員工本人正常工作時間工資的標準，支付其法定休假節(jié)日期間的工資。 深圳市員工工資支付條例第二十二條 員工依法享受年休假、探親假、婚假、喪假、產(chǎn)假、看護假、節(jié)育手術(shù)假等假期的，用人單位應(yīng)當視為提供正常勞動并支付工資。 珠海市企業(yè)工資支付條例第十七條 勞動者享受年休假、探親假、婚假、喪假等假期期間，用人單位應(yīng)當按照勞動合同約定的假期工資標準支付勞動者工資；沒有約定假期工資支付標準的，按勞動合同約定的工資標準支付。    

查看詳情>> ---梁碩南 《事業(yè)單位人事管理條例》（下稱《條例》）已經(jīng)2014年2月26日國務(wù)院第40次常務(wù)會議通過，2014年4月25日國務(wù)院令第652號公布，自2014年7月1日起施行。現(xiàn)就《條例》的相關(guān)內(nèi)容簡單解讀如下： 一、崗位設(shè)置 1．國家對事業(yè)單位工作人員實行分級分類管理。 2．國家建立事業(yè)單位崗位管理制度，明確崗位類別和等級。 3．事業(yè)單位根據(jù)職責任務(wù)和工作需要，按照國家有關(guān)規(guī)定設(shè)置崗位。 崗位應(yīng)當具有明確的名稱、職責任務(wù)、工作標準和任職條件。 4．事業(yè)單位擬訂崗位設(shè)置方案，應(yīng)當報人事綜合管理部門備案。 二、公開招聘和競聘上崗 1．事業(yè)單位新聘用工作人員，應(yīng)當面向社會公開招聘。但是，國家政策性安置、按照人事管理權(quán)限由上級任命、涉密崗位等人員除外。 2．事業(yè)單位公開招聘工作人員按照下列程序進行： (1)制定公開招聘方案； (2)公布招聘崗位、資格條件等招聘信息； (3)審查應(yīng)聘人員資格條件； (4)考試、考察； (5)體檢； (6)公示擬聘人員名單； (7)訂立聘用合同，辦理聘用手續(xù)。 3．事業(yè)單位內(nèi)部產(chǎn)生崗位人選，需要競聘上崗的，按照下列程序進行： (1)制定競聘上崗方案； (2)在本單位公布競聘崗位、資格條件、聘期等信息； (3)審查競聘人員資格條件； (4)考評； (5)在本單位公示擬聘人員名單； (6)辦理聘任手續(xù)。 第十一條 事業(yè)單位工作人員可以按照國家有關(guān)規(guī)定進行交流。 三、 聘用合同 1．事業(yè)單位與工作人員訂立的聘用合同，期限一般不低于3年。 2．初次就業(yè)的工作人員與事業(yè)單位訂立的聘用合同期限3年以上的，試用期為12個月。 3．事業(yè)單位工作人員在本單位連續(xù)工作滿10年且距法定退休年齡不足10年，提出訂立聘用至退休的合同的，事業(yè)單位應(yīng)當與其訂立聘用至退休的合同。 4．事業(yè)單位工作人員連續(xù)曠工超過15個工作日，或者1年內(nèi)累計曠工超過30個工作日的，事業(yè)單位可以解除聘用合同。 5．事業(yè)單位工作人員年度考核不合格且不同意調(diào)整工作崗位，或者連續(xù)兩年年度考核不合格的，事業(yè)單位提前30日書面通知，可以解除聘用合同。 6．事業(yè)單位工作人員提前30日書面通知事業(yè)單位，可以解除聘用合同。但是，雙方對解除聘用合同另有約定的除外。 7．事業(yè)單位工作人員受到開除處分的，解除聘用合同。 8．自聘用合同依法解除、終止之日起，事業(yè)單位與被解除、終止聘用合同人員的人事關(guān)系終止。 四、考核和培訓 1．事業(yè)單位應(yīng)當根據(jù)聘用合同規(guī)定的崗位職責任務(wù)，全面考核工作人員的表現(xiàn)，重點考核工作績效?？己藨?yīng)當聽取服務(wù)對象的意見和評價。 2．考核分為平時考核、年度考核和聘期考核。 年度考核的結(jié)果可以分為優(yōu)秀、合格、基本合格和不合格等檔次，聘期考核的結(jié)果可以分為合格和不合格等檔次。 3．考核結(jié)果作為調(diào)整事業(yè)單位工作人員崗位、工資以及續(xù)訂聘用合同的依據(jù)。 4．事業(yè)單位應(yīng)當根據(jù)不同崗位的要求，編制工作人員培訓計劃，對工作人員進行分級分類培訓。 工作人員應(yīng)當按照所在單位的要求，參加崗前培訓、在崗培訓、轉(zhuǎn)崗培訓和為完成特定任務(wù)的專項培訓。 五、獎勵和處分 1．事業(yè)單位工作人員或者集體有下列情形之一的，給予獎勵： (1)長期服務(wù)基層，愛崗敬業(yè)，表現(xiàn)突出的； (2)在執(zhí)行國家重要任務(wù)、應(yīng)對重大突發(fā)事件中表現(xiàn)突出的； (3)在工作中有重大發(fā)明創(chuàng)造、技術(shù)革新的； (4)在培養(yǎng)人才、傳播先進文化中作出突出貢獻的； (5)有其他突出貢獻的。 2．獎勵堅持精神獎勵與物質(zhì)獎勵相結(jié)合、以精神獎勵為主的原則。 獎勵分為嘉獎、記功、記大功、授予榮譽稱號。 3．事業(yè)單位工作人員有下列行為之一的，給予處分： (1)損害國家聲譽和利益的； (2)失職瀆職的； (3)利用工作之便謀取不正當利益的； (4)揮霍、浪費國家資財?shù)模? (5)嚴重違反職業(yè)道德、社會公德的； (6)其他嚴重違反紀律的。 4．處分分為警告、記過、降低崗位等級或者撤職、開除。 受處分的期間為：警告，6個月；記過，12個月；降低崗位等級或者撤職，24個月。 5．給予工作人員處分，應(yīng)當事實清楚、證據(jù)確鑿、定性準確、處理恰當、程序合法、手續(xù)完備。 6．工作人員受開除以外的處分，在受處分期間沒有再發(fā)生違紀行為的，處分期滿后，由處分決定單位解除處分并以書面形式通知本人。 六、工資福利和社會保險 1．國家建立激勵與約束相結(jié)合的事業(yè)單位工資制度。 事業(yè)單位工作人員工資包括基本工資、績效工資和津貼補貼。 事業(yè)單位工資分配應(yīng)當結(jié)合不同行業(yè)事業(yè)單位特點，體現(xiàn)崗位職責、工作業(yè)績、實際貢獻等因素。 2．國家建立事業(yè)單位工作人員工資的正常增長機制。 事業(yè)單位工作人員的工資水平應(yīng)當與國民經(jīng)濟發(fā)展相協(xié)調(diào)、與社會進步相適應(yīng)。 3．事業(yè)單位工作人員享受國家規(guī)定的福利待遇。 事業(yè)單位執(zhí)行國家規(guī)定的工時制度和休假制度。 4．事業(yè)單位及其工作人員依法參加社會保險，工作人員依法享受社會保險待遇。 5．事業(yè)單位工作人員符合國家規(guī)定退休條件的，應(yīng)當退休。 七、人事爭議處理 1．事業(yè)單位工作人員與所在單位發(fā)生人事爭議的，依照《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》等有關(guān)規(guī)定處理。 2．事業(yè)單位工作人員對涉及本人的考核結(jié)果、處分決定等不服的，可以按照國家有關(guān)規(guī)定申請復核、提出申訴。 3．負有事業(yè)單位聘用、考核、獎勵、處分、人事爭議處理等職責的人員履行職責，有下列情形之一的，應(yīng)當回避： (1)與本人有利害關(guān)系的； (2)與本人近親屬有利害關(guān)系的； (3)其他可能影響公正履行職責的。 4．對事業(yè)單位人事管理工作中的違法違紀行為，任何單位或者個人可以向事業(yè)單位人事綜合管理部門、主管部門或者監(jiān)察機關(guān)投訴、舉報，有關(guān)部門和機關(guān)應(yīng)當及時調(diào)查處理。 八、法律責任 1．事業(yè)單位違反本條例規(guī)定的，由縣級以上事業(yè)單位人事綜合管理部門或者主管部門責令限期改正；逾期不改正的，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。 2．對事業(yè)單位工作人員的人事處理違反本條例規(guī)定給當事人造成名譽損害的，應(yīng)當賠禮道歉、恢復名譽、消除影響；造成經(jīng)濟損失的，依法給予賠償。 3．事業(yè)單位人事綜合管理部門和主管部門的工作人員在事業(yè)單位人事管理工作中濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。  

查看詳情>> 梁碩南 2014年4月21日最高人民法院審判委員會第1613次會議通過了《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2014〕9號），于2014年6月18日公布，自2014年9月1日起施行。現(xiàn)就法釋〔2014〕9號規(guī)定相關(guān)條文解讀如下： 一、關(guān)于影響工傷認定的特殊情形的認定 法釋〔2014〕9號第一條對《工傷保險條例》第十四條第（六）項“本人主要責任”、第十六條第（一）項“故意犯罪”、第十六條第（二）項“醉酒或者吸毒”和第十六條第（三）項“自殘或者自殺”等情形的理解和適用進行了解釋和說明：    （一）對“本人主要責任”、“醉酒或者吸毒”、“自殘或者自殺”等情形的認定，應(yīng)當以有權(quán)機構(gòu)出具的事故責任認定書、結(jié)論性意見和人民法院生效裁判等法律文書為依據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻事故責任認定書和結(jié)論性意見的除外。 前述法律文書不存在或者內(nèi)容不明確，社會保險行政部門就前款事實作出認定的，人民法院應(yīng)當結(jié)合其提供的相關(guān)證據(jù)依法進行審查。 （二）對“故意犯罪”的認定，應(yīng)當以刑事偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和審判機關(guān)的生效法律文書或者結(jié)論性意見為依據(jù)。 二、關(guān)于出現(xiàn)是否存在勞動關(guān)系的爭議的處理 法釋〔2014〕9號第二條對工傷認定行政案件中出現(xiàn)的是否存在勞動關(guān)系的爭議的處理問題規(guī)定了處理辦法，即發(fā)現(xiàn)原告或者第三人在提起行政訴訟前已經(jīng)就是否存在勞動關(guān)系申請勞動仲裁或者提起民事訴訟的，應(yīng)當中止行政案件的審理。 三、關(guān)于工傷保險責任承擔單位的認定 法釋〔2014〕9號第三條對社會保險行政部門認定下列單位為承擔工傷保險責任單位的，人民法院應(yīng)予支持： （一）職工與兩個或兩個以上單位建立勞動關(guān)系，工傷事故發(fā)生時，職工為之工作的單位為承擔工傷保險責任的單位； （二）勞務(wù)派遣單位派遣的職工在用工單位工作期間因工傷亡的，派遣單位為承擔工傷保險責任的單位； （三）單位指派到其他單位工作的職工因工傷亡的，指派單位為承擔工傷保險責任的單位； （四）用工單位違反法律、法規(guī)規(guī)定將承包業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)包給不具備用工主體資格的組織或者自然人，該組織或者自然人聘用的職工從事承包業(yè)務(wù)時因工傷亡的，用工單位為承擔工傷保險責任的單位； （五）個人掛靠其他單位對外經(jīng)營，其聘用的人員因工傷亡的，被掛靠單位為承擔工傷保險責任的單位。 前款第（四）、（五）項明確的承擔工傷保險責任的單位承擔賠償責任或者社會保險經(jīng)辦機構(gòu)從工傷保險基金支付工傷保險待遇后，有權(quán)向相關(guān)組織、單位和個人追償。 四、關(guān)于工作原因、工作時間和工作場所的認定 法釋〔2014〕9號第四條對社會保險行政部門認定下列情形為工傷的，人民法院應(yīng)予支持： （一）職工在工作時間和工作場所內(nèi)受到傷害，用人單位或者社會保險行政部門沒有證據(jù)證明是非工作原因?qū)е碌模? （二）職工參加用人單位組織或者受用人單位指派參加其他單位組織的活動受到傷害的； （三）在工作時間內(nèi)，職工來往于多個與其工作職責相關(guān)的工作場所之間的合理區(qū)域因工受到傷害的； （四）其他與履行工作職責相關(guān)，在工作時間及合理區(qū)域內(nèi)受到傷害的。 五、關(guān)于“因工外出期間”的認定 法釋〔2014〕9號第五條對社會保險行政部門認定下列情形為“因工外出期間”的，人民法院應(yīng)予支持： （一）職工受用人單位指派或者因工作需要在工作場所以外從事與工作職責有關(guān)的活動期間； （二）職工受用人單位指派外出學習或者開會期間； （三）職工因工作需要的其他外出活動期間。 職工因工外出期間從事與工作或者受用人單位指派外出學習、開會無關(guān)的個人活動受到傷害，社會保險行政部門不認定為工傷的，人民法院應(yīng)予支持。 六、關(guān)于“上下班途中”的認定 法釋〔2014〕9號第六條對社會保險行政部門認定下列情形為“上下班途中”的，人民法院應(yīng)予支持： （一）在合理時間內(nèi)往返于工作地與住所地、經(jīng)常居住地、單位宿舍的合理路線的上下班途中； （二）在合理時間內(nèi)往返于工作地與配偶、父母、子女居住地的合理路線的上下班途中； （三）從事屬于日常工作生活所需要的活動，且在合理時間和合理路線的上下班途中； （四）在合理時間內(nèi)其他合理路線的上下班途中。 七、關(guān)于超期申請工傷認定申請的處理 法釋〔2014〕9號第七條規(guī)定，由于不屬于職工或者其近親屬自身原因超過工傷認定申請期限的，被耽誤的時間不計算在工傷認定申請期限內(nèi)；并規(guī)定有下列情形之一耽誤申請時間的，應(yīng)當認定為不屬于職工或者其近親屬自身原因： （一）不可抗力； （二）人身自由受到限制； （三）屬于用人單位原因； （四）社會保險行政部門登記制度不完善； （五）當事人對是否存在勞動關(guān)系申請仲裁、提起民事訴訟。 八、關(guān)于第三人原因?qū)е鹿奶幚? 法釋〔2014〕9號第八條對第三人原因?qū)е鹿奶幚硪?guī)定如下： （一）職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門以職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟或者獲得民事賠償為由，作出不予受理工傷認定申請或者不予認定工傷決定的，人民法院不予支持。 （二）職工因第三人的原因受到傷害，社會保險行政部門已經(jīng)作出工傷認定，職工或者其近親屬未對第三人提起民事訴訟或者尚未獲得民事賠償，起訴要求社會保險經(jīng)辦機構(gòu)支付工傷保險待遇的，人民法院應(yīng)予支持。 （三）職工因第三人的原因?qū)е鹿?，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)以職工或者其近親屬已經(jīng)對第三人提起民事訴訟為由，拒絕支付工傷保險待遇的，人民法院不予支持，但第三人已經(jīng)支付的醫(yī)療費用除外。 九、關(guān)于因申請人或者用人單位提交虛假材料導致工傷認定錯誤的處理 法釋〔2014〕9號第九條因申請人或者用人單位提交虛假材料導致工傷認定錯誤的處理規(guī)定如下： （一）因工傷認定申請人或者用人單位隱瞞有關(guān)情況或者提供虛假材料，導致工傷認定錯誤的，社會保險行政部門可以在訴訟中依法予以更正。 （二）工傷認定依法更正后，原告不申請撤訴，社會保險行政部門在作出原工傷認定時有過錯的，人民法院應(yīng)當判決確認違法；社會保險行政部門無過錯的，人民法院可以駁回原告訴訟請求。  

查看詳情>> 梁碩南     現(xiàn)對2014年9月22日修訂,2014年11月6日公布,2015年1月1日起施行的《廣東省職工生育保險規(guī)定》簡要解讀如下: 一.生育保險費的繳納 1.生育保險費由用人單位按月繳納。職工個人不繳納生育保險費。 2.用人單位按照不超過本單位上月職工工資總額1%的比例繳納生育保險費，具體繳費比例由統(tǒng)籌地區(qū)社會保險行政部門根據(jù)當?shù)貙嶋H情況測算后提出，經(jīng)統(tǒng)籌地區(qū)人民政府批準后實施，并報省社會保險行政部門備案。 3.用人單位上月職工工資總額超過所在地級以上市上年度在崗職工月平均工資的3倍乘以本單位職工人數(shù)之積的，按照所在地級以上市上年度在崗職工月平均工資的3倍乘以本單位職工人數(shù)之積計算。 4.用人單位無上月職工工資的，以本單位本月職工工資總額為基數(shù)計算。 二.生育保險待遇     1.用人單位已經(jīng)按時足額繳納生育保險費的，其職工享受生育保險待遇；職工未就業(yè)配偶享受生育醫(yī)療費用待遇。所需資金從生育保險基金中支付。  生育保險待遇包括生育醫(yī)療費用和生育津貼。  2.職工享受的生育醫(yī)療費用包括下列各項： （1）生育的醫(yī)療費用，即女職工在孕產(chǎn)期內(nèi)因懷孕、分娩發(fā)生的醫(yī)療費用，包括符合國家和省規(guī)定的產(chǎn)前檢查的費用，終止妊娠的費用，分娩住院期間的接生費、手術(shù)費、住院費、藥費及診治妊娠合并癥、并發(fā)癥的費用。  （2）計劃生育的醫(yī)療費用，包括職工放置或者取出宮內(nèi)節(jié)育器，施行輸卵管、輸精管結(jié)扎或者復通手術(shù)、人工流產(chǎn)、引產(chǎn)術(shù)等發(fā)生的醫(yī)療費用。  （3）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他項目費用。  3.職工未就業(yè)配偶享受的生育醫(yī)療費用待遇，參照職工所在統(tǒng)籌地區(qū)城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險生育醫(yī)療待遇標準執(zhí)行。  4.從生育保險基金中支付生育醫(yī)療費用，應(yīng)當符合國家和省規(guī)定的生育保險藥品目錄和基本醫(yī)療保險診療項目、醫(yī)療服務(wù)設(shè)施標準。不屬于生育保險基金支付范圍的生育醫(yī)療費用，按照規(guī)定納入基本醫(yī)療保險基金支付范圍。  5.下列醫(yī)療費用不納入生育保險基金支付范圍： （1）因醫(yī)療事故發(fā)生的應(yīng)當由醫(yī)療機構(gòu)承擔的費用； （2）應(yīng)當由公共衛(wèi)生或者計劃生育技術(shù)服務(wù)項目負擔的費用； （3）應(yīng)當由基本醫(yī)療保險基金或者工傷保險基金支付的費用； （4）在國外或者港澳臺地區(qū)發(fā)生的醫(yī)療費用； （5）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定不應(yīng)當由生育保險基金支付的其他醫(yī)療費用。 6.職工應(yīng)當享受的生育津貼，按照職工生育或者施行計劃生育手術(shù)時用人單位上年度職工月平均工資除以30再乘以規(guī)定的假期天數(shù)計發(fā)。 用人單位上年度職工月平均工資，按照社會保險經(jīng)辦機構(gòu)核定的本單位上一自然年度參保職工各月工資總額之和除以其各月參保職工數(shù)之和確定。用人單位無上年度職工月平均工資的，生育津貼以本單位本年度職工月平均工資為基數(shù)計算。  7.職工享受生育津貼的假期天數(shù)，按照下列規(guī)定計算： （1）女職工生育享受產(chǎn)假：順產(chǎn)的，98天；難產(chǎn)的，增加30天；生育多胞胎的，每多生育1個嬰兒，增加15天；懷孕未滿4個月流產(chǎn)的，15天；懷孕滿4個月流產(chǎn)的，42天。 （2）享受計劃生育手術(shù)休假：取出宮內(nèi)節(jié)育器的，1天；放置宮內(nèi)節(jié)育器的，2天；施行輸卵管結(jié)扎的，21天；施行輸精管結(jié)扎的，7天；施行輸卵管或者輸精管復通手術(shù)的，14天。同時施行兩種節(jié)育手術(shù)的，合并計算假期。  不符合前款規(guī)定的假期期間，包括職工依照計劃生育法律、法規(guī)規(guī)定享受獎勵增加的產(chǎn)假或者看護假期間，由用人單位按照規(guī)定發(fā)放工資，職工不享受生育津貼。 統(tǒng)籌地區(qū)規(guī)定增加生育津貼計發(fā)項目及期限的，從其規(guī)定。  8.職工按照規(guī)定享受產(chǎn)假或者計劃生育手術(shù)休假期間，其生育津貼由用人單位按照職工原工資標準逐月墊付，再由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)按照規(guī)定撥付給用人單位。有條件的統(tǒng)籌地區(qū)可以由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)委托金融機構(gòu)將生育津貼直接發(fā)放給職工。  職工已享受生育津貼的，視同用人單位已經(jīng)支付相應(yīng)數(shù)額的工資。生育津貼高于職工原工資標準的，用人單位應(yīng)當將生育津貼余額支付給職工；生育津貼低于職工原工資標準的，差額部分由用人單位補足。 9.職工依法享受的生育津貼，按規(guī)定免征個人所得稅。 10.職工原工資標準，是指職工依法享受產(chǎn)假或者計劃生育手術(shù)休假前12個月的月平均工資。職工依法享受假期前參加工作未滿12個月的，按其實際參加工作的月份數(shù)計算。 11.職工失業(yè)前已參加生育保險的，其在領(lǐng)取失業(yè)保險金期間發(fā)生符合本規(guī)定的生育醫(yī)療費用，從生育保險基金中支付。 12.職工達到法定退休年齡后發(fā)生符合本規(guī)定的生育醫(yī)療費用，從生育保險基金中支付。 13.職工未就業(yè)配偶已享受城鄉(xiāng)居民基本醫(yī)療保險、城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險、新型農(nóng)村合作醫(yī)療的生育待遇或者上述第11點規(guī)定的待遇的，不再享受生育醫(yī)療費用待遇。 三.生育保險管理監(jiān)督 1.累計參加生育保險滿1年的職工生育的，應(yīng)當事先在統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)公布的生育保險定點醫(yī)療機構(gòu)范圍內(nèi)選定產(chǎn)前檢查和分娩的醫(yī)療機構(gòu)，并向選定的醫(yī)療機構(gòu)申請辦理就醫(yī)確認手續(xù)。材料齊全且符合條件的，醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)當即時予以辦理確認手續(xù)，并在7日內(nèi)將相關(guān)材料及確認情況報送統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)。  職工因醫(yī)療條件限制、住所變化等特殊事由確需變更產(chǎn)前檢查和分娩的醫(yī)療機構(gòu)的，應(yīng)當持原就醫(yī)確認憑證和變更事由的相關(guān)憑證向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理變更手續(xù)。  2.申請辦理就醫(yī)確認手續(xù)，應(yīng)當提供以下材料： （1）就醫(yī)確認申請表； （2）醫(yī)院診斷妊娠證明； （3）社會保障卡等參保憑證； （4）享受待遇人員的身份證明； （5）符合計劃生育規(guī)定的證明。  失業(yè)人員和退休人員和職工未就業(yè)配偶辦理就醫(yī)確認的程序及所需材料，由統(tǒng)籌地區(qū)規(guī)定。 3.累計參加生育保險滿1年的職工已辦理就醫(yī)確認手續(xù)并且在就醫(yī)確認的定點醫(yī)療機構(gòu)生育的，其生育的醫(yī)療費用由統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)與定點醫(yī)療機構(gòu)直接結(jié)算。  前款職工在分娩住院期間因診治妊娠合并癥、并發(fā)癥需要，可以按照規(guī)定轉(zhuǎn)至統(tǒng)籌地區(qū)內(nèi)其他職工基本醫(yī)療保險定點醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)，所需醫(yī)療費用由統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)與醫(yī)療機構(gòu)按照規(guī)定直接結(jié)算。 4.累計參加生育保險滿1年的職工非因急診、搶救而在統(tǒng)籌地區(qū)內(nèi)非定點醫(yī)療機構(gòu)或者統(tǒng)籌地區(qū)以外醫(yī)療機構(gòu)生育的，其生育的醫(yī)療費用由職工個人支付，待分娩后1年內(nèi)，憑規(guī)定材料和相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)診斷證明向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請撥付一次性生育保險醫(yī)療費用補貼，具體標準由統(tǒng)籌地區(qū)規(guī)定。     5.累計參加生育保險未滿1年的職工生育或者施行計劃生育手術(shù)的，其生育醫(yī)療費用先由職工個人支付，待其累計參加生育保險滿12個月后的1年內(nèi)，憑憑享受生育保險待遇申請表、享受待遇人員的身份證明及參保憑證、嬰兒出生或者死亡證明、相關(guān)醫(yī)療機構(gòu)診斷證明、相關(guān)醫(yī)療費用明細、票據(jù)和符合計劃生育規(guī)定的證明等材料和下列材料向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請報銷，具體報銷標準由統(tǒng)籌地區(qū)規(guī)定： （1）勞動合同或者用人單位的招錄證明。屬于勞務(wù)派遣的，還需提供勞務(wù)派遣協(xié)議。  （2）職工就業(yè)期間的工資支付憑證。  （3）用人單位的營業(yè)執(zhí)照、登記證書或者機構(gòu)代碼證。  6.職工未就業(yè)配偶生育或者施行計劃生育手術(shù)的，其生育醫(yī)療費用支付辦法由統(tǒng)籌地區(qū)規(guī)定。  7.按規(guī)定申請支付生育醫(yī)療費用的，統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當及時審核。符合支付條件的，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當在接到申請后30日內(nèi)支付有關(guān)費用；不符合支付條件的，應(yīng)當在30日內(nèi)作出不予支付的書面決定并說明理由和依據(jù)。 8.職工累計參加生育保險滿1年并且用人單位已向其墊付生育津貼的，用人單位可在職工生育或者施行計劃生育手術(shù)的次月起1年內(nèi)向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請撥付生育津貼。 申請撥付女職工生育享受產(chǎn)假的生育津貼，應(yīng)當提供享受生育保險待遇申請表、享受待遇人員的身份證明、嬰兒出生證明或者死亡證明、用人單位墊付生育津貼的憑證、符合計劃生育規(guī)定的證明。難產(chǎn)、生育多胞胎或者終止妊娠的，還應(yīng)當提供醫(yī)療機構(gòu)的診斷證明。 9.累計參加生育保險未滿1年的職工生育或者施行計劃生育手術(shù)的，用人單位可在為職工累計繳納生育保險費滿12個月并向職工墊付生育津貼后1年內(nèi)，向統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請撥付生育津貼。 10.符合生育津貼支付條件的，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當在接到撥付申請之日起30日內(nèi)撥付，并將撥付情況及時告知享受待遇的職工；不符合支付條件的，應(yīng)當在30日內(nèi)作出不予撥付的書面決定并說明理由和依據(jù)。  11.職工在本省行政區(qū)域內(nèi)跨統(tǒng)籌地區(qū)參加生育保險的，其繳費時間累計計算。各統(tǒng)籌地區(qū)社會保險經(jīng)辦機構(gòu)應(yīng)當為有需要的職工出具繳費憑證。  職工和職工未就業(yè)配偶在職工最后參保地按照規(guī)定享受生育保險待遇或者生育醫(yī)療費用待遇。   四.法律責任 1.用人單位未按照規(guī)定為職工辦理生育保險登記或者未按時足額繳納生育保險費的，依照《中華人民共和國社會保險法》有關(guān)規(guī)定處理；造成職工或者職工未就業(yè)配偶不能享受生育保險待遇的，由用人單位按照本規(guī)定及所在統(tǒng)籌地區(qū)規(guī)定的生育保險待遇標準向職工支付相關(guān)費用。  2.用人單位未足額申報本單位職工工資總額造成職工生育津貼損失的，由用人單位負責賠償。  3.用人單位未按照本規(guī)定將生育津貼足額支付給職工的，由社會保險行政部門責令限期改正；逾期不改正的，可對用人單位處2000元以上2萬元以下的罰款。 4.隱瞞事實真相、出具偽證或者以其他不正當手段參加生育保險的，由社會保險行政部門責令改正，并處2000元以上2萬元以下的罰款；相關(guān)人員已享受生育保險待遇的，由社會保險行政部門責令退回社會保險經(jīng)辦機構(gòu)支付的生育保險待遇費用，并處相應(yīng)金額2倍以上5倍以下的罰款。涉嫌犯罪的，移送司法機關(guān)依法處理。

查看詳情>> 梁碩南 國人關(guān)注，世人矚目，幾經(jīng)修改，幾經(jīng)審議的《中華人民共和國勞動合同法》，終于于2007年6月29日十屆全國人大常委會第二十八次會議審議通過，并于同日第六十五號主席令公布，自2008年1月1日起正式施行。     《勞動合同法》的頒布，是我國勞動立法史上繼1994年《勞動法》之后又一個閃閃發(fā)光的里程碑?！秳趧雍贤ā窔v經(jīng)一審、二審、三審、四審的不斷修正完善，現(xiàn)在正式公布的《勞動合同法》與《勞動合同法（草案）》相比，已經(jīng)是一部相對平衡勞資雙方利益,實用性和操作性都很強的良法了。盡管《勞動合同法》還存在這樣那樣的一些缺憾,但仍瑕不掩瑜，光芒四射。我們相信,《勞動合同法》的頒布實施,對于更好地維護勞資雙方的合法權(quán)益,特別是維護勞動者的合法權(quán)益,構(gòu)建和發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動關(guān)系,具有十分重要的現(xiàn)實意義。      雖然《勞動合同法》的亮點是主要的，但缺憾也不容忽視。筆者曾對《勞動合同法（草案）》一、二、三、四審稿的多個條款提出過質(zhì)疑和修改意見，值得欣慰的是，筆者提出過質(zhì)疑和修改意見的地方,百分之九十都得到了采納和修正。本文在點評《勞動合同法》亮點的同時，再對《勞動合同法》的一些缺憾提出質(zhì)疑和修改意見,但愿今后有立法解釋、司法解釋或部門規(guī)章予以明確和完善。     在此,筆者特別申明:引用筆者對《勞動合同法》的點評,必須注明出處,違者必究!       一、《勞動合同法》亮點評析         亮點一： 適用范圍擴大，使更多勞動者的權(quán)益維護有了法律保障      《勞動法》第二條：在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織（以下簡稱用人單位）與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法。國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與之建立勞動合同關(guān)系的勞動者，依照本法執(zhí)行。       《勞動合同法》第二條：中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。// 國家機關(guān)、事業(yè)單位、社會團體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。        《勞動合同法》第九十六條 事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定；未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。       《勞動合同法》第五章第二節(jié)“勞務(wù)派遣”，專節(jié)對勞務(wù)派遣單位、用工單位和被派遣勞動者的權(quán)利義務(wù)進行了規(guī)定，旨在保護被派遣勞動者的合法權(quán)益；第五章第三節(jié)“非全日制用工”，專節(jié)對非全日制用工的單位和勞動者的權(quán)利義務(wù)進行了規(guī)定，也是旨在保護非全日制勞動者的合法權(quán)益       [梁碩南點評] 與《勞動法》相比，《勞動合同法》擴大了《勞動法》的適用范圍，使民辦非企業(yè)單位等組織的勞動者、事業(yè)單位實行聘用制的工作人員、勞務(wù)派遣和非全日制用工的勞動者的權(quán)益維護有了法律保障，這是勞動合同法最大的亮點。       自《勞動法》施行后，出現(xiàn)了一些新的用工主體（如民辦非企業(yè)單位）和用工形式（如勞務(wù)派遣用工和非全日制用工），對這類用工主體和用工形式的用人單位與其勞動者之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系缺乏相關(guān)法律規(guī)定，發(fā)生爭議時無法可依，不利于維護這類勞動者的合法權(quán)益。另目前除公務(wù)員和參照公務(wù)員法管理的工作人員之外，事業(yè)單位中簽訂聘用合同的人員由于行政管理部門權(quán)限劃分的原因，既不適用勞動法的規(guī)定，也不適用《公務(wù)員法》的規(guī)定。這些勞動者與單位發(fā)生爭議時，既不能根據(jù)《公務(wù)員法》主張相關(guān)權(quán)利，也不能依據(jù)《勞動法》維護自身權(quán)益，不利于保護這部分勞動者的合法權(quán)益。       鑒于以上新的情況，《勞動合同法》擴大了《勞動法》的適用范圍：一是在適用范圍中增加了民辦非企業(yè)單位等組織及其勞動者；二是規(guī)定事業(yè)單位與實行聘用制的工作人員之間也應(yīng)訂立勞動合同，但考慮到事業(yè)單位實行的聘用制度與一般勞動合同制度在勞動關(guān)系雙方的權(quán)利和義務(wù)方面、管理體制方面存在一定的差別，因此允許其優(yōu)先適用特別規(guī)定； 三是單章單節(jié)對勞務(wù)派遣用工和非全日制用工進行規(guī)范，明確將勞務(wù)派遣和非全日制用工的勞動者納入勞動合同法調(diào)整。               亮點二：規(guī)章制度、重大事項須勞資雙方共決，不能由單位一方說了算。     《勞動法》第四條 用人單位應(yīng)當依法建立和完善規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利和履行勞動義務(wù)。     《勞動合同法》第四條 用人單位應(yīng)當依法建立和完善勞動規(guī)章制度，保障勞動者享有勞動權(quán)利、履行勞動義務(wù)。// 用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當經(jīng)職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。//在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)模袡?quán)向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。//用人單位應(yīng)當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。       [梁碩南點評] 與《勞動法》相比，《勞動合同法》增加規(guī)定用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。這是我國勞動立法的一大進步，也是勞動合同法的一大亮點。      根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，建立和完善規(guī)章制度是用人單位的權(quán)利和義務(wù)，就權(quán)利而言，屬于“單決權(quán)”。實踐中，不少用人單位在制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，都是由用人單位一方說了算，沒有聽取員工的意見，這種單方規(guī)定的“霸王制度”，一般不考慮勞動者的意見和利益，把不合理的規(guī)章制度強加給勞動者遵守，嚴重損害了勞動者的利益。       企業(yè)是勞動者和投資者的利益共同體，企業(yè)在制定、修改或者決定有關(guān)勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)當與勞動者充分協(xié)商確定，不能由企業(yè)一方說了算?！秳趧雍贤ā芬?guī)定直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應(yīng)與工會或者職工代表平等協(xié)商確定，不再是用人單位一方說了算，這樣更好地維護勞動者的合法權(quán)益。這是我國勞動立法的一大進步，也是勞動合同法的一大亮點。           亮點三：不訂立書面勞動合同需支付員工二倍工資或被視為已訂立無固定期限勞動合同，事實勞動關(guān)系將得到有效遏制。     《勞動法》第十六條 勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同。 《勞動合同法》 第十條 建立勞動關(guān)系，應(yīng)當訂立書面勞動合同。//已建立勞動關(guān)系，未同時訂立書面勞動合同的，應(yīng)當自用工之日起一個月內(nèi)訂立書面勞動合同。//用人單位與勞動者在用工前訂立勞動合同的，勞動關(guān)系自用工之日起建立。       第八十二條 用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資。// 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。       第十四條第三款  用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。      [梁碩南點評] 勞動法實施以來，勞動合同簽訂率低的現(xiàn)象一直得不到改變，相信勞動合同法關(guān)于用人單位不訂立書面勞動合同需支付勞動者二倍工資或被視為已訂立無固定期限勞動合同的規(guī)定一旦實施，事實勞動關(guān)系將得到有效遏制，這也是勞動合同法的一大亮點。       雖然《勞動法》也規(guī)定建立勞動關(guān)系應(yīng)當訂立勞動合同，但對用人單位不簽訂勞動合同的行為卻沒有震懾力的相應(yīng)規(guī)范，并且簽不簽勞動合同法律后果一樣，有時甚至不簽勞動合同反而讓用人單位逃避了法律責任，以致勞動合同簽訂率低，勞動者的合法權(quán)益受到了嚴重損害。勞動合同法針對用人單位不簽訂勞動合同的違法行為，規(guī)定用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資；自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。勞動合同法的這一規(guī)定，增加了用人單位的違法成本，相信上述規(guī)定一旦實施，事實勞動關(guān)系將得到有效遏制。         亮點四、鼓勵和強制簽訂無固定期限勞動合同，促進勞動者的就業(yè)穩(wěn)定。      《勞動法》 第二十條第二款 勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年以上，當事人雙方同意續(xù)延勞動合同的，如果勞動者提出訂立無固定期限的勞動合同，應(yīng)當訂立無固定期限的勞動合同。      《勞動合同法》第十四條 無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。//用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。// 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。         第八十二條第二款 用人單位違反本法規(guī)定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。        [梁碩南點評] 目前，勞動合同短期化現(xiàn)象非常嚴重，嚴重影響了勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，《勞動合同法》對無固定期限勞動合同的簽訂提出了更高的要求，旨在解決勞動合同短期化問題，促進勞動者的就業(yè)穩(wěn)定，這是勞動合同法的又一亮點。      目前，勞動合同短期化現(xiàn)象非常嚴重，大部分勞動合同都是一年一簽，有的甚至一年幾簽，影響了勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。根據(jù)《勞動法》第二十條規(guī)定，簽訂無固定期限勞動合同需符合三個要件：一是“在同一單位連續(xù)工作滿10年”、二是“雙方同意續(xù)延勞動合同”、三是“勞動者提出訂立無固定期限勞動合同”。實踐中，一般只要勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位就不同意續(xù)延勞動合同，導致無法簽訂無固定期限勞動合同，甚至十年以上工齡的勞動者也要被迫終止勞動合同，這是勞動法對簽訂無固定期限勞動合同規(guī)定的缺憾。勞動合同法關(guān)于簽訂無固定期限勞動合同的規(guī)定，有鼓勵和強制用人單位簽訂無固定期限勞動合同的雙重作用，相信勞動合同法的新規(guī)定，一定有利于無固定期限勞動合同制度的建立和推行，有利于勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。        亮點五：完善勞動合同必備條款，進一步明確勞資雙方的權(quán)利和義務(wù)。     《勞動法》第十九條 勞動合同應(yīng)當以書面形式訂立，并具備以下條款：（一）勞動合同期限；（二）工作內(nèi)容；（三）勞動保護和勞動條件；（四）勞動報酬；（五）勞動紀律；（六）勞動合同終止的條件；（七）違反勞動合同的責任。//勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內(nèi)容。     《勞動合同法》第十七條 勞動合同應(yīng)當具備以下條款：（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼； （三）勞動合同期限；（四）工作內(nèi)容和工作地點；（五）工作時間和休息休假；（六）勞動報酬；（七）社會保險；（八）勞動保護、勞動條件和職業(yè)危害防護；（九）法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當納入勞動合同的其他事項。//勞動合同除前款規(guī)定的必備條款外，用人單位與勞動者可以約定試用期、培訓、保守秘密、補充保險和福利待遇等其他事項。         第八十一條 用人單位提供的勞動合同文本未載明本法規(guī)定的勞動合同必備條款或者用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的，由勞動行政部門責令改正；給勞動者造成損害的，應(yīng)當承擔賠償責任。       [梁碩南點評]《勞動合同法》規(guī)定的勞動合同必備條款與《勞動法》有關(guān)規(guī)定相比，增加了部分必備條款，也取消了部分必備條款。這一增一減的變化，重在保護勞動者的合法權(quán)益。這又是勞動合同法的一大亮點。       勞動合同法增加的部分必備條款是：（1）增加了勞動關(guān)系雙方主體的基本情況；（2）增加了工作地點條款；（3）增加了工作時間和休息休假條款；（4）增加了社會保險條款；（5）增加了職業(yè)危害防護的條款。勞動合同法取消的部分必備條款是：（1）取消了勞動紀律條款；（2）取消了勞動合同終止的條件條款；（3）取消了違反勞動合同的責任條款。      增加工作地點條款，用人單位便不能隨意變更勞動者的工作地點；增加工作時間和休息休假條款，進一步明確了勞動者具體的工作時間和休息休假時間；增加社會保險條款，是為了強化用人單位和勞動者的社會保險權(quán)利義務(wù)意識；增加職業(yè)危害防護的條款，是為了使勞動合同法與《職業(yè)病防治法》相關(guān)規(guī)定相銜接，促進《職業(yè)病防治法》相關(guān)規(guī)定的落實。取消勞動紀律條款，是因為勞動紀律屬于用人單位規(guī)章制度的內(nèi)容；取消勞動合同終止條件條款，是為了防止用人單位隨意終止勞動合同；取消違反勞動合同的責任條款，是為了防止用人單位濫用違約責任條款。            亮點六：試用期的多項規(guī)定有重大突破，旨在防止用人單位濫用試用期。      《勞動法》第二十一條 勞動合同可以約定試用期。試用期最長不得超過六個月。      《勞動合同法》第十九條 勞動合同期限三個月以上不滿一年的，試用期不得超過一個月；勞動合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動合同，試用期不得超過六個月。//同一用人單位與同一勞動者只能約定一次試用期。//以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同或者勞動合同期限不滿三個月的，不得約定試用期。//試用期包含在勞動合同期限內(nèi)。勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。  第二十條 勞動者在試用期的工資不得低于本單位相同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于用人單位所在地的最低工資標準。  第二十一條 在試用期中，除勞動者有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形外，用人單位不得解除勞動合同。用人單位在試用期解除勞動合同的，應(yīng)當向勞動者說明理由。        第八十三條 用人單位違反本法規(guī)定與勞動者約定試用期的，由勞動行政部門責令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動者試用期滿月工資為標準，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動者支付賠償金。        [梁碩南點評]關(guān)于試用期的規(guī)定，《勞動合同法》與《勞動法》相比，勞動合同法有重大突破，多項規(guī)定旨在防止用人單位濫用試用期，從而保護勞動者的合法權(quán)益。這也是勞動合同法的一大亮點。      《勞動法》對試用期的規(guī)定，太過簡單，以致實踐中一些用人單位濫用試用期，如試用期過長、隨意約定試用期、試用期工資過低、試用期內(nèi)隨意解除勞動合同等?！秳趧雍贤ā返男乱?guī)定，對于防止用人單位濫用試用期，保護勞動者的合法權(quán)益有積極意義。          亮點七：明確勞動者承擔違約金的情形，禁止用人單位隨意約定違約金      《勞動合同法》第二十二條 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業(yè)技術(shù)培訓的，可以與該勞動者訂立協(xié)議，約定服務(wù)期。  勞動者違反服務(wù)期約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。違約金的數(shù)額不得超過用人單位提供的培訓費用。用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務(wù)期尚未履行部分所應(yīng)分攤的培訓費用。  第二十三條 用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項。  對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。  第二十五條 除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。       [梁碩南點評] 勞動法沒有關(guān)于違約金問題的規(guī)定，勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》則規(guī)定用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金，但對可以約定違約金的情形和數(shù)額沒有規(guī)定，以致實踐中用人單位動不動就用高額違約金來限制勞動者的合理流動，剝奪了勞動者依法解除勞動合同權(quán)和自主擇業(yè)權(quán)。《勞動合同法》規(guī)定，除本法第二十二條和第二十三條規(guī)定的情形外，用人單位不得與勞動者約定由勞動者承擔違約金。勞動合同法的這一規(guī)定，對于防止用人單位濫用違約金條款，保護勞動者的自主擇業(yè)權(quán)有積極意義，這也是勞動合同法的一大亮點。        亮點八：員工被迫辭職仍可享受經(jīng)濟補償，防止用人單位故意違法逼迫員工辭職而規(guī)避支付經(jīng)濟補償 《勞動法》第三十二條 有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：　　（一）在試用期內(nèi)的；（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；　　（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。      《勞動合同法》第三十八條 用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同： （一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的； （二）未及時足額支付勞動報酬的；（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的； （四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的； （五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的； （六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。// 用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身安全的，勞動者可以立即解除勞動合同，不需事先告知用人單位。      第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償：  （一）勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的；       [梁碩南點評] 《勞動法》規(guī)定了用人單位違法而損害勞動者合法權(quán)益時，勞動者可以被迫解除勞動合同，但對勞動者被迫解除勞動合同的經(jīng)濟補償問題沒有作出規(guī)定。勞動合同法規(guī)定勞動者被迫解除勞動合同，用人單位仍需支付勞動者經(jīng)濟補償金，可以督促用人單位守法經(jīng)營和防止用人單位故意違法，逼迫勞動者提出解除辭職，以規(guī)避支付勞動者經(jīng)濟補償。這又是勞動合同法的一個亮點。       與《勞動法》相比，《 勞動合同法》對勞動者可以被迫解除勞動合同的情形作了修改和補充： 一是規(guī)定將用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動情形下，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同，調(diào)整為勞動者可以不需事先告知立即解除勞動合同；二是補充了勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同的情形，包括：（1）用人單位未按照勞動合同約定提供勞動保護的；（2）用人單位未依法為勞動者繳納社會保險費的；（3）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；（4）用人單位因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。          亮點九：明確勞動合同終止情形，規(guī)定合同終止也要支付經(jīng)濟補償，防止用人單位隨意終止勞動合同 《勞動法》第二十三條 勞動合同期滿或者當事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)，勞動合同即行終止。     《勞動合同法》第四十四條 有下列情形之一的，勞動合同終止：（一）勞動合同期滿的；　?。ǘ﹦趧诱唛_始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（三）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（四）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（五）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。    第四十六條 有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當向勞動者支付經(jīng)濟補償：  （五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的；  （六）依照本法第四十四條第四項、第五項規(guī)定終止勞動合同的；       [梁碩南點評] 根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，用人單位可以與勞動者約定勞動合同的終止條件，實踐中，一些用人單位隨意與勞動者約定勞動合同終止條件，不利于勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。另根據(jù)《勞動法》的規(guī)定，用人單位解除勞動合同，一般需要支付經(jīng)濟補償金，而終止勞動合同，一般不需要支付經(jīng)濟補償金，實踐中，用人單位多選擇訂立短期勞動合同并終止來減少解雇成本。勞動合同法規(guī)定勞動合同終止情形只能法定，不能約定，并規(guī)定固定期限勞動合同期滿終止也應(yīng)當支付經(jīng)濟補償金，可以消除用人單位減少解雇成本的動機，引導用人單位與勞動者訂立長期或者無固定期限勞動合同，有利于勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定。 這也是勞動合同法的一大亮點。     《勞動合同法》與《勞動法》相比，調(diào)整了勞動合同終止的情形：一是取消了勞動合同的約定終止，規(guī)定勞動合同只能因法定情形出現(xiàn)而終止；二是增加了勞動合同法定終止的情形：（1）勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；（2）勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的；（3）用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；（4）用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的；（5）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形； 三是增加了終止勞動合同的限制情形：（1）從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學觀察期間的；（2）在本單位連續(xù)工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的。          亮點十：違法解除或者終止合同需付二倍經(jīng)濟補償，遏制用人單位隨意解除或者終止勞動合同。     《勞動合同法》第四十七條 經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。//勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 //本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資。       第四十八條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金。       第八十七條 用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。       [梁碩南點評] 目前司法實踐中，勞動爭議仲裁委員會和人民法院不分用人單位是依法解除合同還是違法解除合同，裁判用人單位支付勞動者的補償或賠償?shù)臉藴适且粯拥模踔劣械膭趧訝幾h仲裁委員會和人民法院裁判用人單位違法解除勞動合同支付給勞動者的補償或賠償比合法解除勞動合同的補償或賠償還要少（如勞動者被違法解雇反而得不到代通知金，稱其不符合支付代通知金的情形）。筆者曾在《論用人單位違法解除勞動合同的法律責任》一文中，抨擊勞動爭議仲裁委員會和人民法院如此裁判是錯誤和荒唐的。值得欣慰的是，勞動合同法終于明確規(guī)定：用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金。勞動合同法的新規(guī)定，增大了用人單位違法解除或者終止勞動合同的解雇成本，有利于遏制用人單位隨意解除或者終止勞動合同，有利于勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，這也是勞動合同法的一大亮點。  

查看詳情>> 之前，筆者對《勞動合同法》的十大亮點進行了評析。雖然《勞動合同法》的亮點是主要的，但缺憾也不容忽視。筆者曾對《勞動合同法（草案）》一、二、三、四審稿的多個條款提出過質(zhì)疑和修改意見，值得欣慰的是，筆者提出過質(zhì)疑和修改意見的地方,百分之九十都得到了采納和修正。本文在點評《勞動合同法》亮點的同時，再對《勞動合同法》的一些缺憾提出質(zhì)疑和修改意見,但愿今后有立法解釋、司法解釋或部門規(guī)章予以明確和完善。 在此,筆者再詳述《勞動合同法》的十大缺憾。這里的缺憾,是指缺陷和遺憾。       筆者特別申明:引用筆者對《勞動合同法》的點評,必須注明作者和出處,違者必究!       缺憾一:沒有明確勞動者的就業(yè)年齡(包括建立勞動關(guān)系的最小年齡和終止勞動關(guān)系的最大年齡)。       【梁碩南點評】作為調(diào)整勞動關(guān)系的《勞動法》沒有明確規(guī)定勞動者的就業(yè)年齡,已經(jīng)是《勞動法》立法的一大缺憾。而作為專門規(guī)范勞動合同雙方當事人權(quán)利和義務(wù)的《勞動合同法》,同樣沒有規(guī)定勞動者的就業(yè)年齡,這實在是比《勞動法》的立法缺憾還要嚴重的缺憾。勞動合同的雙方當事人是用人單位和勞動者。《勞動法》和《勞動合同法》對用人單位的主體資格還是較為明確的，只是對勞動者的主體資格沒有明確,特別是對勞動者的就業(yè)年齡沒有明確。       筆者認為, 勞動者的就業(yè)年齡, 包括建立勞動關(guān)系的最小年齡和終止勞動關(guān)系的最大年齡,應(yīng)該在《勞動法》或《勞動合同法》中規(guī)定。雖然《未成年人保護法》和《禁止使用童工規(guī)定》中規(guī)定用人單位不得招用未滿十六周歲的未成年人,但這更應(yīng)該在專門調(diào)整勞動關(guān)系的《勞動法》和《勞動合同法》中規(guī)定,甚至可以說,禁止使用童工的法律依據(jù)本身就應(yīng)該是《勞動法》和《勞動合同法》。另外,作為專門調(diào)整勞動關(guān)系的《勞動法》和《勞動合同法》沒有規(guī)定勞動者終止勞動關(guān)系的最大年齡,這給實踐中存在的超過法定退休年齡的勞動者與用人單位的用工關(guān)系如何處理造成爭議?？梢? 《勞動合同法》沒有規(guī)定勞動者的就業(yè)年齡實在是勞動合同法的一大缺憾。        缺憾二: 《勞動合同法》第十四條第二款第二項的規(guī)定,是歧視有關(guān)用人單位的勞動者的規(guī)定,而《勞動合同法》第十四條第二款第三項的規(guī)定卻與第十四條的立法目的相違背。      【梁碩南點評】《勞動合同法》第十四條的立法目的是旨在鼓勵和強制用人單位與勞動者訂立較長期限的勞動合同或無固定期限勞動合同，以解決勞動合同短期化問題，以促進勞動者的就業(yè)穩(wěn)定。而《勞動合同法》第十四條第二款“用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同：（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”規(guī)定中的第(二)項相對于第(一)項來說是特別條款，是對初次實行勞動合同制度的用人單位和改制的國有企業(yè)的保護，而不是對勞動者的保護，這項規(guī)定的用人單位的勞動者，即使在單位工作了二十年，只要其且距法定退休年齡在十年以上，用人單位便有權(quán)不與其簽訂無固定期限勞動合同。這實在與本條規(guī)定的立法精神相違背？明顯對這類用人單位的勞動者不公平？他們并無過錯?。槭裁匆貏e立法歧視這類老員工？難道是他們投錯了胎？        第(三)項關(guān)于“連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”的規(guī)定，目前有兩種理解。理解一：只要連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同，用人單位不得拒絕（即只要勞動者提出，用人單位就必須簽訂）。理解二：即使連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，如果用人單位不同意續(xù)訂勞動合同的，勞動合同便因期滿而終止，不存在勞動者提出或者同意續(xù)訂勞動合同，就應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同的問題。但如果雙方同意續(xù)訂勞動合同，而勞動者又沒提出訂立固定期限勞動合同的，則應(yīng)當訂立無固定期限勞動合同。       據(jù)稱,勞動合同法的立法原意是按第一種觀點理解。如果真是這樣，則會起反作用，進一步加劇勞動合同的短期化,與本條的立法精神相違背。如果是一個普普通通的低能勞動者（絕大多數(shù)勞動者都是普通的低能勞動者），用人單位與其簽了一次固定期限勞動合同后便不敢續(xù)簽，勞動者會被迫提前失業(yè)，因為只要連續(xù)訂立了二次固定期限勞動合同，就可能大部分都變成了無固定期限勞動合同（不要求簽訂無固定期限勞動合同的勞動者是相當少數(shù)的），而根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，解除無固定期限勞動合同的解雇成本可能比終止勞動合同的解雇成本大一倍，甚至可能要終身雇用無固定期限勞動合同的勞動者，因為勞動者沒有嚴重過錯時（大部分勞動者是沒有嚴重過錯的），用人單位解除無固定期限勞動合同需支付雙倍經(jīng)濟補償金（賠償金），如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，還得繼續(xù)履行勞動合同至勞動者開始享受基本養(yǎng)老保險待遇時才終止，如果勞動者不能享受基本養(yǎng)老保險待遇，則還有可能工作到勞動者死亡（除非法律規(guī)定勞動者達到退休年齡時勞動合同可以終止，就只工作到退休年齡）。就算勞動者工作到現(xiàn)在規(guī)定的退休年齡（以后法定退休年齡還有可能延長），如果是一個普普通通的低能勞動者，用人單位也會因?qū)趧诱呓夤筒坏枚扌Σ坏?！你說，用人單位肯與勞動者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同嗎？       可見，《勞動合同法》第十四條第二款的規(guī)定存在嚴重缺憾。       缺憾三:沒有明確用人單位拖欠或克扣勞動者工資,勞動者可否通過仲裁和訴訟主張加付25%的經(jīng)濟補償金;也沒有明確用人單位拒絕支付解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金, 勞動者可否通過仲裁和訴訟主張加付50%的額外經(jīng)濟補償金。       【梁碩南點評】《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟補償辦法》（勞部發(fā)[1994]481號）第三條規(guī)定：用人單位克扣或者無故拖欠勞動者工資的，以及拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的，除在規(guī)定的時間內(nèi)全額支付勞動者工資報酬外，還需加發(fā)相當于工資報酬25%的經(jīng)濟補償金；第十條規(guī)定：用人單位解除勞動合同后，未按規(guī)定給予勞動者經(jīng)濟補償，除全額發(fā)給經(jīng)濟補償金外，還須按該經(jīng)濟補償金數(shù)額的50%支付額外經(jīng)濟補償金。     《勞動合同法》在“法律責任”一章第八十五條規(guī)定：“用人單位有下列情形之一的，由勞動行政部門責令限期支付勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償；勞動報酬低于當?shù)刈畹凸べY標準的，應(yīng)當支付其差額部分；逾期不支付的，責令用人單位按應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的標準向勞動者加付賠償金：（一）未按照勞動合同的約定或者國家規(guī)定及時足額支付勞動者勞動報酬的；（二）低于當?shù)刈畹凸べY標準支付勞動者工資的；（三）安排加班不支付加班費的；（四）解除或者終止勞動合同，未依照本法規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償?shù)?。?nbsp; 《勞動合同法》只是規(guī)定用人單位拖欠或克扣勞動者工資和未依法支付經(jīng)濟補償?shù)?，勞動行政部門可以責令加付百分之五十以上百分之一百以下的賠償金；卻沒有明確用人單位拖欠或克扣勞動者工資,勞動者可否通過仲裁和訴訟主張加付25%的經(jīng)濟補償金;也沒有明確用人單位拒絕支付解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金, 勞動者可否通過仲裁和訴訟主張加付50%的額外經(jīng)濟補償金。筆者認為，這是《勞動合同法》立法的一大缺憾。       由于勞動合同法已明確規(guī)定用人單位應(yīng)及時足額支付勞動者勞動報酬和依法支付勞動者解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金，并明確規(guī)定了違反相關(guān)規(guī)定的法律責任。如果以后部門規(guī)章、地方法規(guī)、地方規(guī)章和最高人民法院的相關(guān)司法解釋再規(guī)定用人單位拖欠或克扣勞動者工資,勞動者可以通過仲裁、訴訟主張加付25%的經(jīng)濟補償金和用人單位拒絕支付解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金, 勞動者可以通過仲裁、訴訟主張加付50%的額外經(jīng)濟補償金，則有違反上位法超出勞動合同法的規(guī)定增大用人單位的法律責任之嫌。但是，如果用人單位拖欠或克扣勞動者工資,勞動者不能通過仲裁和訴訟主張加付25%的經(jīng)濟補償金；用人單位拒絕支付解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金, 勞動者不能通過仲裁和訴訟主張加付50%的額外經(jīng)濟補償金，只能通過勞動行政部門責令用人單位加付應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的賠償金，則會造成勞動者的合法權(quán)益得不到合理的維護，有違勞動合同法的立法宗旨。通過仲裁和訴訟，花費了不少時間（走完一裁二審和執(zhí)行程序是個漫長的過程）、精力（打官司是最費精神的事情）和金錢（仲裁費、訴訟費、材料費、誤工費、律師費肯定不是小數(shù)目），最后至多是要回自己應(yīng)得的工資，可謂得不償失。       可以肯定，以后絕大部分勞動者不再通過仲裁和訴訟主張相關(guān)權(quán)益，而是通過勞動監(jiān)察要求勞動行政部門責令用人單位加付應(yīng)付金額百分之五十以上百分之一百以下的賠償金。這樣一來，勞動爭議仲裁委員會和人民法院的勞動爭議審判庭便無事可做，而勞動監(jiān)察部門卻忙得焦頭爛額。最后的結(jié)果，勞動監(jiān)察部門也會利用勞動仲裁與勞動監(jiān)察分工不明的法律漏洞，對勞動者的投訴采取踢皮球的做法，勸勞動者申請勞動仲裁。前面已述，勞動者申請勞動仲裁的結(jié)果是得不償失。       筆者認為，勞動合同法應(yīng)增加規(guī)定，用人單位拖欠或克扣勞動者工資,勞動者可以通過仲裁、訴訟主張加付25%的經(jīng)濟補償金；用人單位拒絕支付解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金, 勞動者可以通過仲裁、訴訟主張加付50%的額外經(jīng)濟補償金。       缺憾四: 規(guī)定用人單位終止固定期限的勞動合同需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金，而終止以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同則無需向勞動者支付經(jīng)濟補償金。       【梁碩南點評】用人單位與勞動者簽訂的“以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同”，不同于非全日制用工勞動合同。非全日制用工的勞動關(guān)系雙方均可以隨時通知對方終止用工，而以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同的當事人雙方卻不能隨時通知對方解除或終止勞動合同。規(guī)定用人單位終止固定期限的勞動合同需要向勞動者支付經(jīng)濟補償金，而終止以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同則無需向勞動者支付經(jīng)濟補償，則會造成用人單位濫用本規(guī)定，通過簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同來規(guī)避終止勞動合同的經(jīng)濟補償金的支付。筆者認為，這也是勞動合同法立法的一大缺憾。勞動合同法應(yīng)規(guī)定用人單位終止以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同也應(yīng)向勞動者支付經(jīng)濟補償金。       缺憾五:取消了勞動合同法草案關(guān)于勞動者未提前30天通知用人單位即解除勞動合同，應(yīng)賠償用人單位相當于勞動者兩個月工資的賠償金的規(guī)定。       【梁碩南點評】勞動合同法草案關(guān)于勞動者未提前30天通知即解除勞動合同，應(yīng)賠償用人單位相當于勞動者兩個月工資的賠償金的規(guī)定，本是勞動合同法的一大亮點，可以合理而適當?shù)叵拗苿趧诱咦詣与x職。遺憾的是，這么合理的一個條款，竟被取消了，這實在是勞動合同法的又一大缺憾。       現(xiàn)實中，由于勞動法未明確規(guī)定勞動者解除勞動合同違反提前30天通知期的法律責任，以致勞動者自動離職問題嚴重，嚴重損害了用人單位的合法權(quán)益。筆者認為，為減少勞動者自動離職的現(xiàn)象，保護用人單位的合法權(quán)益，勞動合同法草案關(guān)于勞動者未提前30天通知即解除勞動合同，應(yīng)賠償用人單位相當于勞動者兩個月工資的賠償金的規(guī)定是相當合理的。       缺憾六:用人單位支付給勞動者的競業(yè)限制的經(jīng)濟補償無最低標準，而勞動者違反競業(yè)限制約定支付給用人單位的違約金無上限標準。       【梁碩南點評】勞動合同法沒有規(guī)定用人單位支付給勞動者的競業(yè)限制的經(jīng)濟補償?shù)淖畹蜆藴?，也沒有規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制約定支付給用人單位的違約金的上限標準。這樣容易造成用人單位利用自身優(yōu)勢，讓勞動者簽訂經(jīng)濟補償標準較低，而違約金較高的競業(yè)限制條款。這將嚴重影響勞動者自由擇業(yè)。這又是勞動合同法立法的一大缺憾。筆者認為，勞動合同法應(yīng)明確規(guī)定用人單位支付給勞動者的競業(yè)限制的經(jīng)濟補償?shù)淖畹蜆藴剩ㄒ圆坏蒙儆诮獬蚪K止勞動合同前工資收入的二分之一為宜），并規(guī)定勞動者違反競業(yè)限制約定支付給用人單位的違約金的最高標準（以不得超過競業(yè)限制經(jīng)濟補償?shù)娜稙橐耍?       缺憾七:規(guī)定勞動報酬約定不明確時實行同工同酬、勞動合同無效時勞動報酬參照相同或者相近崗位勞動報酬標準確定、被派遣勞動者與用工單位的勞動者同工同酬。     【梁碩南點評】勞動合同法第11條和第18條規(guī)定，雙方對勞動報酬約定不明確時（第11條是沒有簽訂勞動合同時約定不明；第18條是簽訂勞動合同，但勞動合同對勞動報酬約定不明），適用集體合同的規(guī)定；沒有集體合同或集體合同未作規(guī)定的，實行同工同酬。勞動合同法第28條規(guī)定，勞動合同被確認無效，勞動報酬的數(shù)額，參照用人單位相同或者相近崗位的勞動報酬確定，實質(zhì)也是實行同工同酬。勞動合同法第63條規(guī)定被派遣勞動者與用工單位的勞動者同工同酬。筆者認為，這些規(guī)定在實踐中難于操作，因為實踐中普遍存在同工不同酬。當出現(xiàn)同工不同酬時，勞動報酬就高還是就低？當勞動者不能舉證證明與其工作崗位相同的各個勞動者的工資時，用人單位豈不是可以按相同或者相近崗位的最低檔工資支付給勞動者？這實在又是勞動合同法的一大缺憾。筆者認為，當勞動報酬約定不明確時和勞動合同無效時，勞動者的勞動報酬按用人單位（勞務(wù)派遣是用工單位）所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資支付較為合理，也易于操作。       缺憾八:未明確用人單位違法解除或終止勞動合同支付勞動者賠償金時在工作年限和補償標準上如何計算。       【梁碩南點評】勞動合同法第四十八條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同，勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同的，用人單位應(yīng)當繼續(xù)履行；勞動者不要求繼續(xù)履行勞動合同或者勞動合同已經(jīng)不能繼續(xù)履行的，用人單位應(yīng)當依照本法第八十七條規(guī)定支付賠償金”。第八十七條規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動者支付賠償金”。第四十七條規(guī)定“經(jīng)濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經(jīng)濟補償。//勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟補償?shù)臉藴拾绰毠ぴ缕骄べY三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。 //本條所稱月工資是指勞動者在勞動合同解除或者終止前十二個月的平均工資”。       筆者之前在點評勞動合同法的亮點時，指出勞動合同法第四十八條和第八十七條的規(guī)定，增大了用人單位違法解除或者終止勞動合同的解雇成本，有利于遏制用人單位隨意解除或者終止勞動合同，有利于勞動關(guān)系的和諧穩(wěn)定，是勞動合同法的一大亮點。但勞動合同法未明確用人單位違法解除或終止勞動合同支付勞動者賠償金時在工作年限和補償標準上如何計算。這是勞動合同法亮點中存在的大缺憾。以下面簡單案例說明：李某1995年1月1日入職A公司工作，2008年12月31日被A公司違法解除或者終止勞動合同，在計算A公司應(yīng)支付給李某的賠償金時，支付賠償金的工作年限和標準如何計算？2007年12月31日之前的工作年限要不要計算？計不計雙倍？這存在很大爭議？因為，現(xiàn)行勞動法律法規(guī)并沒有規(guī)定用人單位違法解除或者終止勞動合同要支付勞動者雙倍經(jīng)濟補償金，也沒有規(guī)定用人單位依法解除與違法解除的補償或賠償標準一樣。至于司法實踐中，勞動爭議仲裁委員會和人民法院不分用人單位是依法解除合同還是違法解除合同，裁判用人單位支付勞動者的補償或賠償?shù)臉藴室粯印９P者認為，勞動爭議仲裁委員會和人民法院如此裁判是錯誤的。違法解除勞動合同與依法解除勞動合同的結(jié)果又豈能一樣？違法解除或終止勞動合同的法律后果應(yīng)重于依法解除或終止勞動合同的法律后果，只有這樣，才能有效遏止違法解除或終止解除勞動合同的行為；也只有這樣規(guī)定,才更合情、合法、合理。       缺憾九:沒有明確勞動者達到法定退休年齡時勞動關(guān)系如何處理。      【梁碩南點評】前面在論述勞動合同法的缺憾一時，曾指出勞動合同法沒有明確規(guī)定建立勞動關(guān)系的最小年齡和終止勞動關(guān)系的最大年齡是一大缺憾。勞動合同法第四十四條規(guī)定，勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。根據(jù)目前的基本養(yǎng)老保險政策法規(guī)的規(guī)定，勞動者享受基本養(yǎng)老保險待遇的前提條件是連續(xù)繳費滿十五年。這樣一來，對于達到退法定休年齡但無法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動者是否可以終止勞動合同，本法沒有明確規(guī)定。如果這類勞動者的勞動合同是無固定期限的勞動合同，就有可能導致用人單位無終止勞動合同的法定理由了，難道只能等勞動者死亡時才能終止嗎？筆者認為，勞動合同法沒有明確勞動者達到法定退休年齡時勞動關(guān)系如何處理是其一大缺憾。       缺憾十:規(guī)定本法施行前依法訂立的勞動合同繼續(xù)執(zhí)行。     【梁碩南點評】勞動合同法第九十七條規(guī)定“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”。 對此款規(guī)定的理解有兩種觀點：一種觀點認為，根據(jù)法不溯及既往的原則，勞動合同法施行前已依法訂立且在勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同，在勞動合同法施行后，即使某些約定不符合勞動合同法的規(guī)定，也應(yīng)當視為有效，繼續(xù)履行。另一種觀點則認為，新法施行后，原勞動合同中不符合勞動合同法規(guī)定的約定不再有效，理由是舊的約定與新法抵觸，這就如與勞動合同法抵觸的規(guī)章制度無效一樣，與勞動合同法抵觸的勞動合同條款也應(yīng)無效。      筆者認為，該條款存在立法缺陷。勞動合同法頒布（2007年6月29日）至勞動合同法開始實施（2008年1月1日）有半年的過渡期，如果規(guī)定勞動合同法施行前已依法訂立且在勞動合同法施行之日存續(xù)的勞動合同，在勞動合同法施行后，即使某些約定不符合勞動合同法的規(guī)定，也應(yīng)當視為有效，要繼續(xù)履行，則可能會出現(xiàn)用人單位故意利用勞動合同法的過渡性規(guī)定訂立違反勞動合同法的合同條款，如違約金條款、試用期條款、勞動合同終止條件條款、競業(yè)限制條款等，以達到其規(guī)避法律的不正當目的，損害勞動者的合法權(quán)益。筆者認為，這絕不是立法者制定過渡性條款的立法原意，而是一個立法缺陷。為糾正這一缺陷，可通過全國人大常委會制定“立法解釋”來糾正。當然，由勞動保障部制定的“勞動合同法實施細則”或由最高法院制定的“勞動合同法司法解釋”來糾正也未嘗不可。“勞動合同法實施細則”或“勞動合同法司法解釋”可明確規(guī)定“本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續(xù)的勞動合同，繼續(xù)履行”的適用范圍，規(guī)定勞動合同法頒布（2007年6月29日）前訂立的勞動合同條款違反勞動合同法規(guī)定的，可繼續(xù)履行；勞動合同法頒布后訂立的勞動合同條款違反勞動合同法規(guī)定的，勞動合同法施行后無效。 這意味著在2008年1月1日前簽訂勞動合同只要不違反當時有效的法律法規(guī)，即使與勞動合同法抵觸，也要按照約定繼續(xù)執(zhí)行。比如，現(xiàn)在已經(jīng)簽訂并約定勞動者提前解除勞動合同需要向用人單位支付違約金的勞動合同，在勞動合同法施行后仍要按照約定執(zhí)行，即勞動者提前解除勞動合同仍有可能向單位支付違約金、合同到期被終止勞動合同不支付經(jīng)濟補償金等。也就是說，在勞動合同法施行以后，仍會出現(xiàn)大量勞動者解除勞動合同需要向單位支付違約金、被用人單位終止勞動合同得不到經(jīng)濟補償?shù)默F(xiàn)象，勞動者的權(quán)利得不到勞動合同法的保護和救濟。    

查看詳情>> 梁碩南 人力資源和社會保障部 財政部于2014年2月24日發(fā)布了《城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度銜接暫行辦法》（人社部發(fā)〔2014〕17號），自2014年7月1日起實施?，F(xiàn)將該辦法主要內(nèi)容解讀如下： 一、適用范圍 本辦法適用于參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險（以下簡稱城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險）、城鄉(xiāng)居民基本養(yǎng)老保險（以下簡稱城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險）兩種制度需要辦理銜接手續(xù)的人員。已經(jīng)按照國家規(guī)定領(lǐng)取養(yǎng)老保險待遇的人員，不再辦理城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度銜接手續(xù)。 二、銜接轉(zhuǎn)移條件和待遇計發(fā)標準 參加城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險人員，達到城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險法定退休年齡后，城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險繳費年限滿15年（含延長繳費至15年）的，可以申請從城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險，按照城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險辦法計發(fā)相應(yīng)待遇；城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險繳費年限不足15年的，可以申請從城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險，待達到城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險規(guī)定的領(lǐng)取條件時，按照城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險辦法計發(fā)相應(yīng)待遇。 三、銜接手續(xù)辦理要求及程序 1、參保人員需辦理城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險制度銜接手續(xù)的，先按城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險有關(guān)規(guī)定確定待遇領(lǐng)取地，并將城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險的養(yǎng)老保險關(guān)系歸集至待遇領(lǐng)取地，再辦理制度銜接手續(xù)。 2、參保人員申請辦理制度銜接手續(xù)時，從城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險的，在城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險待遇領(lǐng)取地提出申請辦理；從城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的，在轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇領(lǐng)取地提出申請辦理。 3、參保人員辦理城鄉(xiāng)養(yǎng)老保險制度銜接手續(xù)時，按下列程序辦理： （1）由參保人員本人向待遇領(lǐng)取地社會保險經(jīng)辦機構(gòu)提出養(yǎng)老保險制度銜接的書面申請。 （2）待遇領(lǐng)取地社會保險經(jīng)辦機構(gòu)受理并審核參保人員書面申請，對符合本辦法規(guī)定條件的，在15個工作日內(nèi)，向參保人員原城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險、城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險關(guān)系所在地社會保險經(jīng)辦機構(gòu)發(fā)出聯(lián)系函，并提供相關(guān)信息；對不符合本辦法規(guī)定條件的，向申請人作出說明。 （3）參保人員原城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險、城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險關(guān)系所在地社會保險經(jīng)辦機構(gòu)在接到聯(lián)系函的15個工作日內(nèi)，完成制度銜接的參保繳費信息傳遞和基金劃轉(zhuǎn)手續(xù)。 （4）待遇領(lǐng)取地社會保險經(jīng)辦機構(gòu)收到參保人員原城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險、城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險關(guān)系所在地社會保險經(jīng)辦機構(gòu)轉(zhuǎn)移的資金后，應(yīng)在15個工作日內(nèi)辦結(jié)有關(guān)手續(xù)，并將情況及時通知申請人。 四、繳費年限計算 參保人員從城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險的，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險個人賬戶全部儲存額并入城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險個人賬戶，城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險繳費年限不合并計算或折算為城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險繳費年限。 參保人員從城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險轉(zhuǎn)入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的，城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險個人賬戶全部儲存額并入城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險個人賬戶，參加城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險的繳費年限合并計算為城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的繳費年限。 五、重復參保處理 參保人員若在同一年度內(nèi)同時參加城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險的，其重復繳費時段（按月計算，下同）只計算城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險繳費年限，并將城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險重復繳費時段相應(yīng)個人繳費和集體補助退還本人。 參保人員不得同時領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇。對于同時領(lǐng)取城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險和城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險待遇的，終止并解除城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險關(guān)系，除政府補貼外的個人賬戶余額退還本人，已領(lǐng)取的城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險基礎(chǔ)養(yǎng)老金應(yīng)予以退還；本人不予退還的，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)負責從城鄉(xiāng)居民養(yǎng)老保險個人賬戶余額或者城鎮(zhèn)職工養(yǎng)老保險基本養(yǎng)老金中抵扣。

查看詳情>> 梁碩南 廣州市社會醫(yī)療保險條例自2014年1月1日起施行，現(xiàn)就條例重點解讀如下： 一、社會醫(yī)療保險的層次和形式 1、社會醫(yī)療保險分為職工社會醫(yī)療保險和城鄉(xiāng)居民社會醫(yī)療保險，按照繳費標準和待遇水平劃分不同的檔次。   2、建立、完善包括大病醫(yī)療保險在內(nèi)的補充醫(yī)療保險制度，滿足參保人員多層次的醫(yī)療保障需求。  二、社會醫(yī)療保險待遇   1、職工應(yīng)當參加職工社會醫(yī)療保險，享受相應(yīng)的職工社會醫(yī)療保險待遇。其他符合國家規(guī)定條件的人員可以選擇參加職工社會醫(yī)療保險。  2、在職職工應(yīng)當按規(guī)定參保繳費至法定退休年齡。本條例實施后首次參加本市職工社會醫(yī)療保險的職工，達到法定退休年齡時，累計繳納職工社會醫(yī)療保險費滿十五年且在本市累計繳費滿十年的，可以不再繳納職工社會醫(yī)療保險費，享受相應(yīng)的職工社會醫(yī)療保險待遇；累計繳納職工社會醫(yī)療保險費未滿十五年的，繼續(xù)參保繳費滿十五年且在本市累計繳費滿十年后，可以不再繳納職工社會醫(yī)療保險費，享受相應(yīng)的職工社會醫(yī)療保險待遇。   本條例實施前已參加本市職工社會醫(yī)療保險的職工，累計繳納職工社會醫(yī)療保險費滿十年且在本市累計繳費滿十年的，達到法定退休年齡后，可以不再繳納職工社會醫(yī)療保險費，享受相應(yīng)的職工社會醫(yī)療保險待遇。 未繳費至規(guī)定年限，但是具有本市戶籍的，可以參加本市城鄉(xiāng)居民社會醫(yī)療保險。   3、下列人員參加本市城鄉(xiāng)居民社會醫(yī)療保險，享受相應(yīng)的城鄉(xiāng)居民社會醫(yī)療保險待遇：   （1）本市各類學校全日制在校學生；   （2）具有本市戶籍的學齡前兒童、靈活就業(yè)人員、非從業(yè)人員、農(nóng)村居民以及其他人員。     4、參保人員不得同時參加本統(tǒng)籌地區(qū)的職工社會醫(yī)療保險和城鄉(xiāng)居民社會醫(yī)療保險，也不得同時參加本統(tǒng)籌地區(qū)和其他統(tǒng)籌地區(qū)的社會醫(yī)療保險。   5、按時足額繳納職工社會醫(yī)療保險費的參保人員，從繳費次月開始享受相應(yīng)的職工社會醫(yī)療保險待遇。   6、參加職工社會醫(yī)療保險的人員建立的個人賬戶。 參加職工社會醫(yī)療保險的人員可以使用個人賬戶的資金支付本人或者其直系親屬的在本市定點醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)發(fā)生的應(yīng)當由個人負擔的醫(yī)療費用。參加職工社會醫(yī)療保險的人員在本市社會醫(yī)療保險關(guān)系存續(xù)期間，不得提取個人賬戶的資金。   7、職工社會醫(yī)療保險的個人賬戶余額可以移轉(zhuǎn)。在本市參加職工社會醫(yī)療保險的人員離開本市到其他統(tǒng)籌地區(qū)就業(yè)的，可以申請將其個人賬戶內(nèi)的余額轉(zhuǎn)移至就業(yè)所在地的社會醫(yī)療保險賬戶。   職工社會醫(yī)療保險的個人賬戶余額可以繼承。參加職工社會醫(yī)療保險的人員死亡的，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)在規(guī)定的期限內(nèi)將其個人帳戶余額交付給其繼承人。 8、參加城鄉(xiāng)居民社會醫(yī)療保險的人員，由各級人民政府按照規(guī)定的比例補貼社會醫(yī)療保險費，享受相應(yīng)的城鄉(xiāng)居民社會醫(yī)療保險待遇，但不建立個人賬戶。 基金支付比例或者最高支付限額等方式，分梯次適度提高其社會醫(yī)療保險待遇。   9、鼓勵參保人員到基層醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)機構(gòu)就診。 社會醫(yī)療保險統(tǒng)籌基金對參保人員在定點基層醫(yī)療衛(wèi)生服務(wù)機構(gòu)就醫(yī)發(fā)生的醫(yī)療費用的支付比例，應(yīng)當高于在其他定點醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)的支付比例。     三、社會醫(yī)療保險費征繳   1、用人單位和個人應(yīng)當繳納的社會醫(yī)療保險費，由社會保險經(jīng)辦機構(gòu)核定。 社會保險費征收機構(gòu)應(yīng)當按照核定的數(shù)額征收社會醫(yī)療保險費，并及時繳入社會保障基金財政專戶。   2、用人單位應(yīng)當為其職工統(tǒng)一申請辦理社會醫(yī)療保險參保登記或者變更手續(xù)，代扣代繳職工個人應(yīng)當繳納的社會醫(yī)療保險費。職工退休時，用人單位應(yīng)當按照規(guī)定為其辦理有關(guān)社會醫(yī)療保險手續(xù)。   3、街道辦事處、鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當為其轄區(qū)內(nèi)具有本市戶籍的學齡前兒童、靈活就業(yè)人員、非從業(yè)人員、農(nóng)村居民以及其他人員，統(tǒng)一辦理社會醫(yī)療保險參保登記或者變更手續(xù)，代收代繳個人應(yīng)當繳納的社會醫(yī)療保險費。   4、各類學校應(yīng)當為其在校學生統(tǒng)一向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)申請辦理社會醫(yī)療保險參保登記或者變更手續(xù)，代收代繳在校學生個人應(yīng)當繳納的社會醫(yī)療保險費。 5、用人單位應(yīng)當如實申報職工社會醫(yī)療保險費。用人單位和職工應(yīng)當按時足額繳納社會醫(yī)療保險費，非因不可抗力等法定事由不得緩繳、減免。 6、用人單位的職工應(yīng)當繳納的職工社會醫(yī)療保險費由用人單位和個人按規(guī)定比例分擔。   城鄉(xiāng)居民社會醫(yī)療保險費由參保人員按照規(guī)定數(shù)額繳交，各級人民政府按照規(guī)定的數(shù)額予以補貼。   7、本市無勞動能力、無生活來源和無法定贍養(yǎng)人的城鎮(zhèn)居民，享受最低生活保障的人員，持證的重度殘疾人，低收入困難家庭成員，農(nóng)村五保供養(yǎng)人員，社會福利機構(gòu)收養(yǎng)的政府供養(yǎng)人員和享受撫恤補助的優(yōu)撫對象等醫(yī)療救助對象參加城鄉(xiāng)居民社會醫(yī)療保險的，其保險費由醫(yī)療救助金全額支付。   8、失業(yè)人員在本市按月領(lǐng)取失業(yè)保險金期間參加本市職工社會醫(yī)療保險，應(yīng)當繳納的社會醫(yī)療保險費從失業(yè)保險基金中支付。     9、用人單位欠繳職工社會醫(yī)療保險費的，社會保險費征收機構(gòu)應(yīng)當要求用人單位及時補繳，并將有關(guān)情況通知職工本人。用人單位在欠繳之日起三個月內(nèi)補繳欠繳費用、利息和滯納金的，給予參保人員計算繳費年限，參保人員可予追溯享受欠繳期間的社會醫(yī)療保險待遇。用人單位超過三個月補繳欠繳費用、利息和滯納金的，給予參保人員計算繳費年限，欠繳期間參保人員發(fā)生的有關(guān)醫(yī)療費用由負有繳費義務(wù)的用人單位負擔。     注：《廣州市城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險試行辦法》第七條 在職職工和用人單位應(yīng)當按月足額繳納基本醫(yī)療保險費。     在職職工的繳費基數(shù)為本人上年度申報個人所得稅工資、薪金收入的月平均數(shù)；單位新增職工的繳費基數(shù)為參加社會保險當月本人申報個人所得稅工資、薪金收入總額。個人所得稅工資、薪金收入月平均數(shù)超過上年度本市單位職工月平均工資300％的，超過部分不計入繳費基數(shù)；低于上年度本市單位職工月平均工資60％的，以上年度本市單位職工月平均工資的60％為繳費基數(shù)。用人單位的繳費基數(shù)為本單位在職職工繳費基數(shù)之和。     在職職工個人應(yīng)當按其繳費基數(shù)的2％繳納基本醫(yī)療保險費，用人單位應(yīng)當按其繳費基數(shù)的8％繳納基本醫(yī)療保險費。 《廣州市城鎮(zhèn)居民基本醫(yī)療保險試行辦法》第七條 居民醫(yī)療保險費按以下標準和辦法籌集： （一）未成年人及在校學生的繳費標準為160元/人·年，其中，由個人繳納80元/人·年，各級政府資助80元/人·年。 （二）非從業(yè)居民的繳費標準為580元/人·年，其中，由個人繳納480元/人·年，各級政府資助100元/人·年。 （三）老年居民的繳費標準為1,000元/人·年，其中，由個人繳納500元/人·年，各級政府資助500元/人·年。

查看詳情>> 作者：梁碩南       筆者之所以提出和討論這樣的問題，是因為《職工帶薪年休假條例》實施以來，無論是機關(guān)事業(yè)單位和企業(yè)對年休假的計算與安排，還是勞動仲裁和法院對年休假案件的裁判，或者是律師、專家學者、用人單位和勞動者對年休假計算與安排問題的爭論，均出現(xiàn)了較大分歧。而勞動仲裁和法院對年休假案件的不同裁判，則有損法律法規(guī)的尊嚴和統(tǒng)一，也傷害了勞動者對年休假期待的熱情。筆者自問對勞動法小有研究，就年休假的計算問題，在此與各位法官、仲裁員、律師、專家學者商榷，誠望各位參與討論，并期望能引起立法者對年休假計算問題的重視，盡快出臺關(guān)于年休假計算問題的相關(guān)立法解釋或司法解釋。下面以相關(guān)年休假爭議案例來說明和討論。     案例：張某2010年7月1日入職某公司，2013年6月30日被公司解除勞動合同，由于公司沒有依法支付張某應(yīng)休未休年休假工資（張某在職期間沒有休過年休假），故張某申請勞動仲裁，要求公司支付14天年休假的雙倍工資（其中2010年7月1日至2011年6月30日5天，2011年7月1日至2011年12月31日2天，2012年1月1日至2012年12月31日5天，2013年1月1日至6月30日2天）。     仲裁結(jié)果：勞動人事爭議仲裁委員會認同張某關(guān)于年休假的計算，全部支持了張某的仲裁請求，即裁決公司按14天年休假雙倍支付張某應(yīng)休未休年休假工資。     一審結(jié)果：公司不服仲裁裁決，向一審法院提起訴訟，認為張某最多只有9天年休假（其中2011年7月1日至2011年12月31日2天，2012年1月1日至2012年12月31日5天，2013年1月1日至6月30日2天）。一審認為，張某2010年7月1日入職，至2011年6月30日剛滿一年，2010年7月1日至2011年6月30日期間不能享受年休假，從2011年7月1日起才能享受年休假，由于2011年7月1日至2011年12月31日只有半年時間，根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第五條計算，2011年張某只有2天年休假，另2012年有5天年休假，2013年有2天年休假。因此，一審判決公司按9天年休假雙倍支付張某應(yīng)休未休年休假工資。     二審結(jié)果：張某不服一審判決，向二審法院提起上訴，張某堅持認為其應(yīng)享受14天年休假。二審認為，張某2010年7月1日入職，至2011年6月30日即滿一年，根據(jù)《職工帶薪年休假條例》第三條“ 職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天”的規(guī)定，并參照《機關(guān)事業(yè)單位工作人員帶薪年休假實施辦法》第二條“工作人員工作年限滿1年、滿10年、滿20年后，從下月起享受相應(yīng)的年休假天數(shù)”的規(guī)定，從2011年7月起張某即享受5天的年休假。即2011年張某有5天的年休假，2012年也有5天的年休假，2013年有2天的年休假。因此，二審判決公司按12天年休假雙倍支付張某應(yīng)休未休年休假工資。     同一關(guān)于年休假計算的案件，勞動仲裁、一審、二審裁判結(jié)果卻大不相同，其分別代表了目前存在的關(guān)于年休假計算的三種不同觀點。究竟哪一種觀點是正確的呢？筆者贊同二審法院的觀點，并補充理由如下：     2010年，由于張某工作未滿一年，其2010年不能享受年休假，相信這一點大家沒有異議。如果按照仲裁裁決的觀點，2011年張某實際上卻享受7天的年休假，這顯然與《職工帶薪年休假條例》第三條“ 職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天”的規(guī)定相悖。但如果按照一審判決的觀點，2011年張某只能享受2天的年休假，也與《職工帶薪年休假條例》第三條“ 職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天”的規(guī)定相違背。筆者認為，只有按二審的觀點裁判，才符合《職工帶薪年休假條例》第三條“ 職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天”的規(guī)定和《機關(guān)事業(yè)單位工作人員帶薪年休假實施辦法》第二條“工作人員工作年限滿1年、滿10年、滿20年后，從下月起享受相應(yīng)的年休假天數(shù)”的規(guī)定。     贊同一審觀點的人認為，如果按二審觀點，無法按《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第五條和第十二條計算新進勞動者和離職勞動者的年休假。筆者認為，一審根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第五條計算張某2011年的年休假天數(shù)本身就是適用法律錯誤?！镀髽I(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第五條所稱的“新進”和“當年度”是指“當年度的新進”和“新進的當年度”，勞動者入職第二年后就不宜叫新進，入職的第二年也不宜叫“新進的當年度”。張某是2010年7月1日入職，2011年后就不能叫新進。張某2011年1月1日就已在職，計算2011年當年度年休假天數(shù)，也不宜按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算。如果真要按此折算，2011年整年張某都在職，（365天÷365天）×5天=5天，張某2011年也應(yīng)有5天年休假。     對于張某2013年離職年休假的計算，仲裁、一審、二審都是根據(jù)《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十二條進行計算的，這說明按二審觀點計算離職勞動者的年休假沒有任何問題。     贊同一審觀點的人認為，職工連續(xù)工作滿1年，只享受帶薪年休假的資格，滿一年后超出一年的時間才作為計算（折算）職工年休假的起算時間,前一年的工作時間應(yīng)予減除,即工作滿2年才能享受5天的年休假。如果按一審觀點，勞動者工作了一年零364天，都只能休4天年休假，這顯然與《職工帶薪年休假條例》第三條“ 職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天”的規(guī)定和《機關(guān)事業(yè)單位工作人員帶薪年休假實施辦法》第二條“工作人員工作年限滿1年、滿10年、滿20年后，從下月起享受相應(yīng)的年休假天數(shù)”的規(guī)定相違背。贊同一審觀點的人還認為，剛滿一年的當月不能享受年休假，下一月就能享受5天年休假，這樣不公平。我想問，工作一年后就有5天年休假，工作9年半也是5天年休假，公平嗎？     筆者以案說法陳述自己對年休假計算的觀點，以其拋磚引玉，誠望各位參與討論。     附相關(guān)年休假規(guī)定：     《職工帶薪年休假條例》第三條職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。     國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。     《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第五條 職工新進用人單位且符合本辦法第三條規(guī)定的，當年度年休假天數(shù)，按照在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。 前款規(guī)定的折算方法為： （當年度在本單位剩余日歷天數(shù)÷365天）×職工本人全年應(yīng)當享受的年休假天數(shù)。     《企業(yè)職工帶薪年休假實施辦法》第十二條 用人單位與職工解除或者終止勞動合同時，當年度未安排職工休滿應(yīng)休年休假的，應(yīng)當按照職工當年已工作時間折算應(yīng)休未休年休假天數(shù)并支付未休年休假工資報酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工資報酬。     前款規(guī)定的折算方法為：（當年度在本單位已過日歷天數(shù)÷365天）×職工本人全年應(yīng)當享受的年休假天數(shù)-當年度已安排年休假天數(shù)。     用人單位當年已安排職工年休假的，多于折算應(yīng)休年休假的天數(shù)不再扣回。 《機關(guān)事業(yè)單位工作人員帶薪年休假實施辦法》第二條 《條例》第二條中所稱“連續(xù)工作”的時間和第三條、第四條中所稱“累計工作”的時間，機關(guān)、事業(yè)單位工作人員(以下簡稱工作人員)均按工作年限計算。 工作人員工作年限滿1年、滿10年、滿20年后，從下月起享受相應(yīng)的年休假天數(shù)。    

查看詳情>> 第一條 勞動者以用人單位未為其辦理社會保險手續(xù)，且社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導致其無法享受社會保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發(fā)生爭議的，人民法院應(yīng)予受理。 【法規(guī)解讀】本條規(guī)定的是勞動者因無法享受社會保險待遇的損失追償之訟。 社會保險爭議涉及三方主體：用人單位、勞動者、社保經(jīng)辦機構(gòu)，三方主體之間均可能因社會保險問題而產(chǎn)生爭議。勞動者與用人單位之間基于勞動關(guān)系產(chǎn)生的社會保險費爭議屬于勞動爭議，勞動人事爭議仲裁委員會和法院應(yīng)當依法受理；用人單位或勞動者與社保經(jīng)辦機構(gòu)之間因社會保險產(chǎn)生的爭議不屬于勞動爭議，應(yīng)當通過其他法律途徑尋求救濟。 用人單位未為勞動者辦理社會保險手續(xù)，應(yīng)是指用人單位由于自身的主觀或客觀原因未為勞動者辦理社會保險的登記和轉(zhuǎn)移等相關(guān)手續(xù)，以致不繳、漏繳、少繳了社會保險費。 用人單位未為勞動者辦理社會保險手續(xù)包括但不限于以下情形： 1、勞動者入職時，用人單位未及時向社會保險經(jīng)辦機構(gòu)辦理登記開戶或接續(xù)手續(xù)，過了一段時間才為勞動者辦理社會保險手續(xù)，以致漏繳這段時間的社會保險費，或者用人單位一直未為勞動者辦理社會保險手續(xù)，自始未為勞動者繳納社會保險費。 2、勞動者離職時，用人單位未在勞動關(guān)系解除或者終止勞動關(guān)系的十五日內(nèi)為勞動者社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)，以致勞動者的社保關(guān)系無法轉(zhuǎn)移至新單位繼續(xù)接續(xù)繳納。 3、用人單位由于住所變動或生產(chǎn)、經(jīng)營地址變動，或者發(fā)生合并分立等主體變更事項，需要辦理社會保險變更登記事項，以致未及時為勞動者辦理社會保險的相關(guān)手續(xù)。 在用人單位為勞動者申請補辦社會保險手續(xù)并補繳社保費的情況下，社會保險經(jīng)辦機構(gòu)一般能夠辦理補辦手續(xù)，并接受用人單位為勞動者補繳的社會保險費。但也不排除一些特殊情況下，社保經(jīng)辦機構(gòu)無法辦理補辦手續(xù)，或者勞動者發(fā)生工傷等情形后，即使補辦了社會保險手續(xù)，勞動者還是無法享受社保待遇。在社保經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦社會保險手續(xù)的情況下，勞動者的社?？赡芴幱跊]有繳納或停止繳納的狀態(tài)，勞動者在此期間發(fā)生工傷、醫(yī)療、失業(yè)、生育的情況下，就不能享受相應(yīng)的社會保險待遇，如工傷保險基金不能支付相應(yīng)工傷醫(yī)療費、醫(yī)療保險基金不能支付相應(yīng)醫(yī)療費、女職工生育不能享受生育津貼、勞動者失業(yè)后無法享受失業(yè)保險金。尤其在勞動者退休的情況下，由于用人單位未辦理社保手續(xù)，且并未繳納社會保險費，在社保機構(gòu)無法補辦的情況下，導致退休勞動者無法享受養(yǎng)老金等社保待遇。在勞動者無法享受社保待遇的情況下，勞動者可能需要自付相應(yīng)費用，這對勞動者來說是一筆本不應(yīng)付出的經(jīng)濟損失。 在本條中，勞動者向法院提起訴訟請求用人單位賠償經(jīng)濟損失，需要同時具備兩個條件：一是用人單位未為勞動者辦理社會保險手續(xù)；二是社會保險經(jīng)辦機構(gòu)不能補辦導致其無法享受社會保險待遇。用人單位未為勞動者辦理社會保險手續(xù)，違反了其應(yīng)承擔的法定義務(wù)，構(gòu)成了對勞動者的侵權(quán)。在勞動者不能享受社保待遇的情況下，用人單位理應(yīng)賠償勞動者因不能享受社保待遇而遭受的直接經(jīng)濟損失，可見法律對用人單位逃避繳納社保費的義務(wù)加大了處罰力度。 如果社保經(jīng)辦機構(gòu)為勞動者辦理了補辦手續(xù)，勞動者能夠享受社保待遇，則勞動者喪失法院訴訟要求用人單位賠償損失的權(quán)利。本條規(guī)定的勞動者追償損失的仲裁時效為一年，自勞動者知道或應(yīng)當知道因不能享受社保待遇而遭受損失之日起計算。   第二條 因企業(yè)自主進行改制引發(fā)的爭議，人民法院應(yīng)予受理。 【法規(guī)解讀】本條規(guī)定的是法院應(yīng)受理的企業(yè)改制引發(fā)的勞動爭議訴訟。 企業(yè)改制，必然要涉及到企業(yè)名稱、性質(zhì)、主體的變更，勞動關(guān)系主體和內(nèi)容必然發(fā)生相應(yīng)變化，涉及到職工的切身利益，因此引發(fā)大量爭議，甚至是群體性爭議。 根據(jù)2000年最高人民法院召開的全國民事審判工作會議和2003年全國民事審判工作座談會的精神，這些案件多數(shù)是在企業(yè)制度改革和勞動用工制度改革過程中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，不是勞動者與用人單位在履行勞動合同中出現(xiàn)的問題，由此引發(fā)的糾紛，應(yīng)當由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，人民法院不宜以勞動爭議案件立案受理。當時主要是由政府進行主導的國有企業(yè)改制，可以采取勞動關(guān)系或承繼或變更或解除的辦法來實現(xiàn)企業(yè)改制的順利進行。目前，國有企業(yè)已經(jīng)完成大規(guī)模的市場化改制，建立起市場勞動用工制度，但也仍遺留部分改制勞動爭議。 現(xiàn)階段，企業(yè)改制主要有合并與分立兩種情況，同時企業(yè)名稱也隨著企業(yè)主體的變更而發(fā)生變化?！秳趧雍贤ā返谌臈l規(guī)定，用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權(quán)利和義務(wù)的用人單位繼續(xù)履行。企業(yè)合并后，由合并后的企業(yè)承繼原企業(yè)的勞動關(guān)系，繼續(xù)履行；企業(yè)分立后，由分立后的企業(yè)承繼原企業(yè)相應(yīng)部分的勞動關(guān)系。法律要求企業(yè)改制變更主體時，勞動合同由改制變更后的企業(yè)主體承繼履行，不允許切斷勞動關(guān)系。 但實踐中，在企業(yè)自主改制過程中，很多改制企業(yè)普遍存在以改制為由，未與勞動者協(xié)商一致就強行終止或單方解除勞動者與企業(yè)原先簽訂的合同，新企業(yè)在與勞動者簽訂新的勞動合同時因與勞動者不能協(xié)商就合同期限、工作崗位、工齡計算等問題達成一致意見，隨之產(chǎn)生勞動爭議?；蛘咝缕髽I(yè)主體承繼勞動關(guān)系后，簽訂短期勞動合同以達到短期內(nèi)終止勞動合同的目的。企業(yè)自主進行改制，多是企業(yè)因自身經(jīng)營的變化而進行合并或者分立，勞動關(guān)系處于急劇變化之中，一些弱勢職工的合法權(quán)益受到侵害。 本次司法解釋將企業(yè)改制爭議納入法院勞動爭議受案范圍，對國有企業(yè)影響較大，原先通過行政部門解決的爭議現(xiàn)在由法院解決，必然增加國企處理爭議的難度。企業(yè)在進行改制時，應(yīng)當更加謹慎地操作勞動關(guān)系的改制方案，事前研究好勞動關(guān)系的處置方案和變通方案，保持企業(yè)改制平穩(wěn)過度，避免激化矛盾引發(fā)爭議。   第三條 勞動者依據(jù)勞動合同法第八十五條規(guī)定，向人民法院提起訴訟，要求用人單位支付加付賠償金的，人民法院應(yīng)予受理。 【法規(guī)解讀】本條規(guī)定的是法院應(yīng)予受理的加付賠償金之訴。 加付賠償金是指用人單位嚴重違反法定義務(wù)或合同約定，由勞動行政部門責令用人單位支付給勞動者的賠償金額。根據(jù)《勞動合同法》第八十五條規(guī)定，在用人單位存在未及時足額支付勞動報酬、低于最低工資標準支付工資、不支付加班費以及不支付解除或終止勞動合同的經(jīng)濟補償金時，勞動者可向勞動行政部門投訴，由勞動行政部門責令用人單位限期支付或補足差額。用人單位逾期未執(zhí)行行政責令時，勞動行政部門責令用人單位按應(yīng)付金額50%以上100%以下的標準向勞動者加付賠償金。 對于勞動者加付賠償金的仲裁請求，勞動仲裁部門均不予受理，認為加付賠償金屬于勞動監(jiān)察的受理范圍。在勞動仲裁不予受理的基礎(chǔ)上，法院一般也不予受理勞動者請求加付賠償金的訴訟請求，這樣勞動者加付賠償金的訴情基本無法通過勞動仲裁訴訟途徑實現(xiàn)。 司法解釋（三）規(guī)定法院應(yīng)予受理勞動者加付賠償金的請求，擴大了勞動者的訴權(quán)。但其針對的情形應(yīng)只限于勞動者必須就用人單位拖欠其勞動報酬、加班費或者經(jīng)濟補償?shù)倪`法行為先向勞動行政部門投訴，勞動行政部門在責令用人單位限期支付后，用人單位仍未支付，而不能理解為勞動者有權(quán)在未向勞動行政部門投訴的情況下直接向法院起訴。.既然法院應(yīng)當受理勞動者加付賠償金的訴請，那么勞動仲裁部門是否應(yīng)當受理勞動者加付賠償金的仲裁申請呢？筆者認為，加付賠償金是由勞動行政部門責令用人單位支付的，是一種具體行政行為，勞動仲裁部門作為一種三方機構(gòu)，不具有做出“責令”支付的行政權(quán)力，因此，勞動仲裁部門不能受理加付賠償金的仲裁申請，應(yīng)做出不予受理的裁定，由勞動者直接向法院提出加付賠償金的訴請。 在法院受理加付賠償金請求的情況下，用人單位應(yīng)當謹慎操作，對于勞動報酬、加班工資、經(jīng)濟補償金的支付時間、支付條件等做出細化規(guī)定，給自己留出操作空間，做到合法合理有據(jù)，避免勞動者提起加付賠償金之訴。         第四條 勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當將用人單位或者其出資人列為當事人。 第五條 未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當事人。 【法規(guī)解讀】本條規(guī)定的是喪失用工主體資格的用人單位的勞動爭議當事人主體資格的問題。 用人單位招用勞動者，應(yīng)當具備合法的經(jīng)營資格和用工主體資格，符合相關(guān)法律的規(guī)定。無論是企業(yè)、個體經(jīng)營組織、民辦非企業(yè)單位，還是合伙組織、基金會，抑或上述單位的分支機構(gòu)，要成為合法的用人單位，都必須依法取得營業(yè)執(zhí)照或登記證書，才能與勞動者簽訂勞動合同。營業(yè)執(zhí)照是工商行政管理部門頒發(fā)給企業(yè)或組織合法經(jīng)營的憑證，是企業(yè)或組織具備法律上擬制人格的憑證。相關(guān)組織未辦理營業(yè)執(zhí)照，則自始未取得合法的經(jīng)營資格與用工資格，不具備用人單位的主體資格。用人單位因因違法經(jīng)營等問題被工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照，或者營業(yè)執(zhí)照載明的期限屆滿而宣布解散，則喪失合法的經(jīng)營資格與用工資格。 上述招用勞動者進行經(jīng)營的用人單位屬于勞動法上的不具備合法經(jīng)營資格的用人單位，在進行清算注銷前仍招用勞動者繼續(xù)開展經(jīng)營，雙方之間的關(guān)系并非符合法律要求的勞動關(guān)系，發(fā)生用工爭議在社會生活中普遍存在。 《勞動合同法》第93條已將上述爭議納入勞動爭議處理范圍，相關(guān)單位或出資人仍要履行勞動法上的義務(wù)，并承擔相應(yīng)的法律責任。司法解釋（三）第四條則明確了勞動爭議的當事人，應(yīng)將招用勞動者繼續(xù)經(jīng)營的用人單位或其出資人列為爭議當事人，勞動者可選擇用人單位，也選擇出資人，也可選擇用人單位和出資人都列為爭議的被申請人或者被告。 如果用人單位未取得或喪失營業(yè)執(zhí)照的情況下，借用他人的營業(yè)執(zhí)照進行經(jīng)營的，司法解釋（三）第五條則強調(diào)了借用單位與出借單位的共同責任，列用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方為勞動爭議當事人。根據(jù)司法解釋（三）第六條，法院審查認為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，應(yīng)當依法追加遺漏的人為訴訟當事人。被追加的當事人應(yīng)當承擔責任的，人民法院應(yīng)當一并處理。 用人單位在營業(yè)執(zhí)照發(fā)生相應(yīng)變化的情況下，應(yīng)及時辦理勞動退工的手續(xù)，或者采取其他變通方案處理遺留問題，嚴格管理營業(yè)執(zhí)照的使用、保管，避免承擔不必要的法律責任。   第六條 當事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提起訴訟，人民法院審查認為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，應(yīng)當依法追加遺漏的人為訴訟當事人。 被追加的當事人應(yīng)當承擔責任的，人民法院應(yīng)當一并處理。 【法規(guī)解讀】 必須共同訴訟，是指當事人一方（主要是單位一方）為兩人以上，訴訟標的是同一的，法院必須合一審理并在裁判中對訴訟標的合一確定的共同訴訟。共同訴訟人之間具有共同的訴訟標的以及共同的利害關(guān)系，他們之間對同一訴訟標的承擔共同的責任或連帶的責任，應(yīng)當一起參加訴訟。如果遺漏了與案件結(jié)果有利害關(guān)系的必須共同訴訟當事人，則不利于案件事實調(diào)查和證據(jù)質(zhì)證以及最終法律責任的追究，因此，法院有權(quán)追加當事人，被追加的當事人必須參加訴訟。追加當事人后，法院應(yīng)當適用同一訴訟程序進行審理，經(jīng)審查被追加的當事人應(yīng)當承擔責任的， 法院應(yīng)當一并處理，并對共同訴訟人的權(quán)利義務(wù)作出內(nèi)容相同的裁判，由共同訴訟人承擔共同的責任或連帶的責任。 《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十二條規(guī)定了勞動爭議仲裁案件的雙方當事人為發(fā)生勞動爭議的勞動者和用人單位，其中勞務(wù)派遣單位和用工單位為勞務(wù)派遣用工爭議的共同當事人。《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十三條規(guī)定了與勞動爭議案件的處理結(jié)果有利害關(guān)系的第三人，可以申請參加仲裁活動或者由勞動爭議仲裁委員會通知其參加仲裁活動。從第二十三條不難看出，勞動爭議仲裁委員會并沒有法律強制力通知第三人參加仲裁活動，而且法條本身使用的是表示選擇性法律規(guī)范用語的“可以”。因此，本條司法解釋彌補了《勞動爭議調(diào)解仲裁法》缺失的強制力，在仲裁階段遺漏必須共同參加仲裁的當事人的，法院在訴訟階段有權(quán)依法追加訴訟當事人，并且應(yīng)當一并處理。 勞動法上的連帶責任或共同責任主要有以下情形： 1、《勞動合同法》第九十四條規(guī)定的個人違法經(jīng)營承包下的連帶賠償責任：個人承包經(jīng)營違反本法規(guī)定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發(fā)包的組織與個人承包經(jīng)營者承擔連帶賠償責任。 2、《勞動合同法》第九十一條規(guī)定的用人單位招用兼職勞動者的連帶賠償責任：用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應(yīng)當承擔連帶賠償責任。 3、《勞動合同法》第九十三條規(guī)定的勞務(wù)派遣用工的爭議的連帶賠償責任：勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，由勞動行政部門和其他有關(guān)主管部門責令改正；情節(jié)嚴重的，以每人一千元以上五千元以下的標準處以罰款，并由工商行政管理部門吊銷營業(yè)執(zhí)照；給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。 4、勞動爭議司法解釋（三）第五條規(guī)定的掛靠借用營業(yè)執(zhí)照的共同責任：未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業(yè)執(zhí)照經(jīng)營的，應(yīng)當將用人單位和營業(yè)執(zhí)照出借方列為當事人。   第七條 用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞務(wù)關(guān)系處理。 第八條 企業(yè)停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員，因與新的用人單位發(fā)生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)當按勞動關(guān)系處理。 【法規(guī)解讀】本條規(guī)定界定了一些特殊人員的勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系。 在社會實踐中，一些人員具有某種特別身份和狀態(tài)，比如退休后返聘、停薪留職、內(nèi)退、下崗待業(yè)等，再次就業(yè)時其與新單位所形成的關(guān)系處于勞動關(guān)系的邊緣狀態(tài)。上海將這些特殊人員與新單位之間構(gòu)成的社會關(guān)系認定為特殊勞動關(guān)系，只適用勞動法的三類基準保護：工作時間、勞動保護、最低工資規(guī)定，其他勞動權(quán)利義務(wù)的調(diào)整均需依照雙方的約定。 本次司法解釋（三）對這些特殊人員的用工關(guān)系進行了明確的區(qū)分與認定，并因此明確了法院受理案件的法律適用標準。 已經(jīng)辦理了退休手續(xù)并依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員，在法律上已經(jīng)喪失勞動者的主體資格，再次就業(yè)時已經(jīng)不符合勞動關(guān)系的法律特征，本次司法解釋（三）將這種退休返聘人員的用工關(guān)系認定為勞務(wù)關(guān)系，雙方權(quán)利義務(wù)依約定調(diào)整，發(fā)生用工爭議由法院直接受理，適用民事法律規(guī)范處理爭議。 停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內(nèi)退人員、下崗待崗人員以及企業(yè)經(jīng)營性停產(chǎn)放長假人員這四類人員雖已離開工作崗位，但與原單位保留著某種身份上松散的隸屬關(guān)系，其本身仍然具有法律上的勞動者主體資格，再次就業(yè)時其與新單位形成的用工關(guān)系符合勞動關(guān)系的法律特征。本次司法解釋（三）將這四類人員的用工關(guān)系認定為勞動關(guān)系，但是這類人員是否完整適用勞動法律法規(guī)，有待進一步明確。就目前實踐來看，在上海地區(qū)，這四類人員仍應(yīng)適用特殊勞動關(guān)系的相關(guān)規(guī)定。 第九條 勞動者主張加班費的，應(yīng)當就加班事實的存在承擔舉證責任。但勞動者有證據(jù)證明用人單位掌握加班事實存在的證據(jù)，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。 【法規(guī)解讀】 本條規(guī)定的是加班費的舉證責任分配規(guī)則。 用人單位作為勞動管理方，在大多數(shù)情況下掌握著勞動者加班的相關(guān)證據(jù)，比如考勤表、交接班記錄、加班通知等，如果完全按照“誰主張誰舉證”的原則，勞動者必將承擔舉證不能。如果按照“舉證責任倒置”的原則，當用人單位不提供加班證據(jù)或提供不出否認加班事實的證據(jù)，則推定勞動者所稱的加班事實成立，由用人單位承擔舉證不能的不利后果，有可能造成某些勞動者的惡意訴訟。 本次司法解釋（三）適當平衡了勞動者與用人單位的舉證責任，不致使舉證責任極端傾向某一方，造成不公平的結(jié)果。勞動者主張加班費的，首先應(yīng)當提供基本的或初步的證據(jù)證明加班事實的存在，勞動者可以提供自己手中持有的考勤表、交接班記錄、加班通知、工資單等證據(jù)。如果勞動者主張加班證據(jù)由用人單位掌握的，勞動者仍然要對這一主張承擔舉證責任，證明單位掌握著證據(jù)。當勞動者舉證證明了加班事實存在的證據(jù)屬于用人單位掌握管理后，用人單位即應(yīng)當提供；用人單位不提供勞動者已舉證的加班證據(jù)的，勞動人事仲裁委員會應(yīng)當裁決或法院判決用人單位應(yīng)當承擔不利后果?？傊瑒趧诱咧鲝埣影噘M，應(yīng)當承擔基本的或初步的舉證責任證明加班事實存在，再適用舉證責任倒置的原則由用人單位向勞動仲裁和法院提供加班的證據(jù)。        第十條 勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等達成的協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應(yīng)當認定有效。 前款協(xié)議存在重大誤解或者顯失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應(yīng)予支持。 【法規(guī)解讀】 本條規(guī)定的是當事人自由約定的有效認定原則。 《勞動合同法》中具有大量的傾斜保護的強制性法律規(guī)范，但并不排斥當事人合法合理的、符合公平與誠信原則的自由約定，勞動合同仍具有契約效力。《勞動合同法》第26條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的勞動合同，以及存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的勞動合同，將被法律認定無效或部分無效。對勞動合同的無效或者部分無效有爭議的，由勞動爭議仲裁機構(gòu)或者人民法院確認。 雙方當事人充分協(xié)商就勞動合同的相關(guān)事項達成協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，法律認可當事人的合理約定，即使與勞動法的強制性規(guī)范標準有沖突，法律也認可這種約定的有效性。司法解釋（三）主要列舉了當事人可約定達成協(xié)議的幾個方面：解除或者終止勞動合同辦理相關(guān)手續(xù)、支付工資報酬、加班費、經(jīng)濟補償或者賠償金等。比如雙方當事人經(jīng)平等協(xié)商，勞動者自愿同意用飯票、購物代用券或其他貨物來抵押對等的工資報酬，或者合同中約定的工資已經(jīng)包含相應(yīng)合理的加班費，或者約定如何辦理解除或終止勞動合同的相關(guān)手續(xù)，或者在解除勞動合同時合理約定經(jīng)濟補償金或賠償金的支付數(shù)額與時間。 但前款協(xié)議未經(jīng)當事人充分協(xié)商，違背了一方當事人的意思表示，存在重大誤解或者顯失公平情形的，已經(jīng)喪失約定有效的合法性前提，當事人可向人民法院提起合同無效的撤銷之訴，法院經(jīng)審查核實的，應(yīng)當予以支持。被法院撤銷的雙方協(xié)議，自始不具有法律效力，適用勞動法上的法定標準。   第十一條 勞動人事爭議仲裁委員會作出的調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力，一方當事人反悔提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。 【法規(guī)解讀】 本條規(guī)定的是勞動仲裁的一調(diào)終局的法律效力。 在勞動爭議的仲裁階段，仲裁員在事實調(diào)查與證據(jù)質(zhì)證的基礎(chǔ)上，以對案情有基本的法律判斷。仲裁員提出對雙方當事人的調(diào)解方案，或者當事人提出自己的調(diào)解方案，由仲裁院進行溝通協(xié)調(diào)，最終在仲裁員的主持下雙方達成調(diào)解協(xié)議。在雙方適當讓步與妥協(xié)的基礎(chǔ)上，達成的調(diào)解協(xié)議是雙方當事人經(jīng)過充分考慮后的真實意思表示，并經(jīng)當事人簽字后生效。勞動人事爭議仲裁委員根據(jù)當事人簽署的調(diào)解協(xié)議制作調(diào)解書，并送達雙方當事人。勞動人事爭議仲裁委員是具有公信力的三方機構(gòu)，其制作的調(diào)解書具有法律效力，并且是終局的法律效力。當事人簽署調(diào)解書就視為放棄法律訴權(quán)，必須執(zhí)行調(diào)解書上的內(nèi)容，一方不得以調(diào)解內(nèi)容不完全符合法律標準而反悔向人民法院提起訴訟。一方不執(zhí)行調(diào)解書上的內(nèi)容的，另一方可向法院申請強制執(zhí)行。法院對當事人提起的調(diào)解書反悔訴訟，應(yīng)當不予受理，已經(jīng)受理的裁定駁回起訴。    第十二條 勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當事人直接提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理，但申請仲裁的案件存在下列事由的除外： （一）移送管轄的； （二）正在送達或送達延誤的； （三）等待另案訴訟結(jié)果、評殘結(jié)論的； （四）正在等待勞動人事爭議仲裁委員會開庭的； （五）啟動鑒定程序或者委托其他部門調(diào)查取證的； （六）其他正當事由。 當事人以勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出仲裁裁決為由提起訴訟的，應(yīng)當提交勞動人事爭議仲裁委員會出具的受理通知書或者其他已接受仲裁申請的憑證或證明。 【法規(guī)解讀】 本條規(guī)定的是勞動仲裁與訴訟的相互銜接機制。 根據(jù)《勞動爭議調(diào)解仲裁法》，勞動人事爭議仲裁委員會應(yīng)當在收到仲裁申請之日起五日內(nèi)，認為不符合受理條件的，應(yīng)當書面通知申請人不予受理，申請人可直接向法院提起訴訟。勞動人事爭議仲裁委員會受理案件的，應(yīng)當在受理仲裁申請之日起四十五日或六十日內(nèi)裁決結(jié)案，逾期未作出仲裁裁決的，當事人可向法院提起訴訟。 實踐中，勞動人事爭議仲裁委員會由于各種客觀原因肯存在逾期未受理或未作出裁決的情況也少量存在，勞動仲裁處于暫時中止狀態(tài)，等待相關(guān)事由的解決再開庭仲裁案件。在相關(guān)事由未解決時，如果申請人直接向法院提起訴訟，法院勢必也要中止案件的審理，等待相關(guān)事由的解決，這樣法院在重復勞動仲裁的過程。 司法解釋（三）主要列舉了以下六種主要客觀事由：（一）移送管轄的；（二）正在送達或送達延誤的；（三）等待另案訴訟結(jié)果、評殘結(jié)論的；（四）正在等待勞動人事爭議仲裁委員會開庭的；（五）啟動鑒定程序或者委托其他部門調(diào)查取證的；（六）其他正當事由。這六種事由都是阻礙勞動仲裁繼續(xù)進行下去的客觀原因，這些客觀情況的存在延誤了勞動仲裁的時間，勞動仲裁過程只能中止，等待相關(guān)事由的解決。 勞動爭議案件實行仲裁前置制度，未經(jīng)勞動仲裁階段法院不予受理。一般情況下，當事人向法院提起勞動爭議訴訟，應(yīng)當那個向法院提交勞動爭議仲裁裁決書證明案件經(jīng)過了仲裁前置。在勞動仲裁逾期未作出仲裁裁決的情況下，當事人也要向法院提交仲裁前置的相關(guān)證據(jù)，比如勞動人事爭議仲裁委員會出具的受理通知書或者其他已接受仲裁申請的憑證或證明。   第十三條 勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法第四十七條第（一）項規(guī)定，追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，如果仲裁裁決涉及數(shù)項，每項確定的數(shù)額均不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的，應(yīng)當按照終局裁決處理。 第十四條 勞動人事爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，當事人不服該仲裁裁決向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當按照非終局裁決處理。 【法規(guī)解讀】 本條規(guī)定的是勞動爭議一裁終局的認定標準以及起訴的受理標準。 司法實踐中，勞動爭議一裁終局的認定標準不統(tǒng)一，對“不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的”限制標準有不同理解，司法解釋（三）對此統(tǒng)一認定標準。 首先，對“不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的”限制標準，應(yīng)當以勞動人事爭議仲裁委員會最終裁決的數(shù)額為標準，而不是以勞動者申請仲裁的請求數(shù)額為表準。 其次，司法解釋（三）一裁終局認定標準的請求事項僅涉及調(diào)解仲裁法第四十七條第（一）項規(guī)定，即勞動者追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金這四項請求。 再次，如果裁決涉及數(shù)項請求金額，只有每項確定的數(shù)額均不超過當?shù)卦伦畹凸べY標準十二個月金額的限制標準的，該仲裁裁決為終局裁決，而不論各項裁決數(shù)額是否超過限制標準。如果其中某一項超過限制標準，比如裁決支付的經(jīng)濟補償超過限制標準，即使勞動裁決的勞動報酬或工傷醫(yī)療費沒有超過限制標準，該仲裁裁決則為非終局裁決。 勞動者提起勞動仲裁申請的事項往往涉及多項，既可能涉及到終局裁決的事項，也可涉及到非終局裁決的事項，因此，同一仲裁裁決可能同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項。當事人對仲裁裁決不服，向法院提起訴訟的，法院受理案件后，應(yīng)當按照非終局裁決處理。勞動仲裁裁決中的終局裁決事項自動失去法律效力，由法院同意審查各項請求事項。   第十五條 勞動者依據(jù)調(diào)解仲裁法第四十八條規(guī)定向基層人民法院提起訴訟，用人單位依據(jù)調(diào)解仲裁法第四十九條規(guī)定向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，中級人民法院應(yīng)不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當裁定駁回申請。 被人民法院駁回起訴或者勞動者撤訴的，用人單位可以自收到裁定書之日起三十日內(nèi)，向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。 第十六條 用人單位依照調(diào)解仲裁法第四十九條規(guī)定向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決，中級人民法院作出的駁回申請或者撤銷仲裁裁決的裁定為終審裁定。 【法規(guī)解讀】 本條規(guī)定的是終局裁決起訴與撤裁發(fā)生矛盾時優(yōu)先適用起訴程序。 根據(jù)調(diào)解仲裁法，用人單位對終局裁決則沒有直接訴權(quán)，只能向中極法院申請撤銷，待中院撤裁后才能向一審法院起訴，而勞動者對終局裁決不服則可直接向法院提起訴訟。當終局裁決的勞動者起訴與用人單位申請撤裁發(fā)生矛盾時，調(diào)解仲裁法對這種程序矛盾并沒有明確優(yōu)先適用的程序，在實踐中造成一定的困擾，用人單位申請撤裁往往擔心得不到支持而勞動者又未提起訴訟。 司法解釋（三）對這種程序矛盾明確了優(yōu)先適用的程序：就終局裁決勞動者起訴而用人單位同時申請撤裁，中院應(yīng)不予受理撤裁申請，由一審法院受理勞動者的起訴，對用人單位的抗辯應(yīng)一并處理。如果中院已經(jīng)受理撤裁申請，應(yīng)當裁定駁回撤裁申請，由一審法院進行審理。 在勞動者訴權(quán)得到優(yōu)先保護的情況下，如果一審法院駁回了勞動者的起訴或者勞動者申請撤訴的，終局裁決并不當然生效。在勞動者訴權(quán)優(yōu)先行使后，用人單位仍可向勞動仲裁所屬地的中院提起撤裁申請，由中院依據(jù)調(diào)解仲裁法第49條規(guī)定的六種撤裁情形進行審查。中院經(jīng)審查裁定撤裁的，該裁定為終審裁定，當事人可以自收到裁定書之日起十五日內(nèi)就該勞動爭議事項向一審法院提起訴訟。中院經(jīng)審查認為撤裁申請不符合法定情形，應(yīng)作出駁回申請的裁定，該裁定為終審裁定，如果勞動者未向一審法院提起訴訟，則終局裁決自動生效，用人單位應(yīng)當執(zhí)行終局裁決。    第十七條 勞動者依據(jù)勞動合同法第三十條第二款和調(diào)解仲裁法第十六條規(guī)定向人民法院申請支付令，符合民事訴訟法第十七章督促程序規(guī)定的，人民法院應(yīng)予受理。 依據(jù)勞動合同法第三十條第二款規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者就勞動爭議事項直接向人民法院起訴的，人民法院應(yīng)當告知其先向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。 依據(jù)調(diào)解仲裁法第十六條規(guī)定申請支付令被人民法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者依據(jù)調(diào)解協(xié)議直接向人民法院提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。 【法規(guī)解讀】 本條規(guī)定的是勞動者申請支付令的法律處理程序。 支付令是法院依照民事訴訟法規(guī)定的督促程序，根據(jù)債權(quán)人的申請，向債務(wù)人發(fā)出的限期履行給付金錢或有價證券的法律文書。用人單位拖欠或未及時足額支付勞動報酬以及工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金，具有金錢給付性質(zhì)，符合申請支付令的法定條件。法院依法審查，勞動者的申請符合法定條件的，應(yīng)當依法受理并向用人單位發(fā)財支付令。用人單位在收到支付令起十五日內(nèi)不提出異議又不履行支付令的，勞動者可直接申請法院強制執(zhí)行。用人單位就支付令提出書面異議的，法院應(yīng)當裁定終結(jié)督促程序，支付令自行失效，勞動者可以提起勞動仲裁申請或勞動訴訟。 法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者申請支付令的法律依據(jù)不同，尋求救濟的法律保護途徑也不同。 勞動者依據(jù)勞動合同法第三十條向用人單位主張勞動報酬而申請支付令的，法院裁定終結(jié)督促程序后，勞動者就勞動爭議事項尋求法律保護的，應(yīng)當向勞動人事爭議仲裁委員會申請勞動仲裁。勞動者直接向法院提起訴訟的，法院應(yīng)當告知其先申請勞動仲裁，經(jīng)過仲裁前置程序，法院才立案受理。 依據(jù)調(diào)解仲裁法，勞動爭議當事人經(jīng)各種調(diào)解組織就勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金事項達成的調(diào)解協(xié)議，屬于具有金錢給付性質(zhì)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，不再具有勞動爭議的性質(zhì)。勞動者依據(jù)調(diào)解協(xié)議直接向法院提起訴訟的，法院應(yīng)當依法受理，按照民事案件進行審理。        第十八條 勞動人事爭議仲裁委員會作出終局裁決，勞動者向人民法院申請執(zhí)行，用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷的，人民法院應(yīng)當裁定中止執(zhí)行。 用人單位撤回撤銷終局裁決申請或者其申請被駁回的，人民法院應(yīng)當裁定恢復執(zhí)行。仲裁裁決被撤銷的，人民法院應(yīng)當裁定終結(jié)執(zhí)行。 用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在執(zhí)行程序中以相同理由提出不予執(zhí)行抗辯的，人民法院不予支持。 【法規(guī)解讀】 本條規(guī)定的是終局裁決申請執(zhí)行與申請撤銷發(fā)生矛盾時適用的法律程序。 對勞動人事爭議仲裁委員會就追索勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金作出的終局裁決，用人單位沒有起訴的直接權(quán)利，只能向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷終局裁決。如果勞動者申請法院執(zhí)行終局裁決，則放棄起訴的權(quán)利。如果勞動者申請執(zhí)行與用人單位申請撤銷發(fā)生矛盾，中級法院為保護用人單位的間接訴權(quán)，應(yīng)當裁定中止執(zhí)行終局裁決，依法對用人單位提起的申請撤銷進行審查。 在中級法院依法受理撤銷申請并裁定中止執(zhí)行后，用人單位向法院提出撤回撤銷終局裁決的申請，中級法院經(jīng)過審查撤回申請，應(yīng)當終止審查裁定恢復勞動者的執(zhí)行申請，由基層法院強制執(zhí)行。如果中級法院經(jīng)審查撤銷申請不符合仲裁調(diào)解法第49條規(guī)定的六種法定情形時，應(yīng)當駁回用人單位的撤銷申請，依法裁定恢復執(zhí)行，由基層法院強制執(zhí)行。經(jīng)審查核實撤銷申請符合法定情形的，中級法院應(yīng)當裁定終結(jié)執(zhí)行，勞動者可向基層法院提起勞動訴訟，由基層法院進行全面的事實審查和法律審查。 中級法院依法駁回用人單位的撤銷申請的，該裁定為終審裁定，仲裁裁決自行生效。在法院執(zhí)行程序中，用人單位不得以相同的理由提出不予執(zhí)行的抗辯，法院對用人單位提出的抗辯應(yīng)不予支持。        

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查看詳情>> 2014年3月2日早上，看到【昆明火車站暴力案件已造成29名群眾遇難、130余名群眾受傷】的新聞，對這些犯罪分子令人發(fā)指的嚴重暴力犯罪行為，感到十分震驚和憤慨，一定要嚴懲暴恐分子。